Biện Pháp Bảo đảm Thực Hiện Nghĩa Vụ Theo BLDS Năm 2015

Turn on more accessible mode Turn off more accessible mode

• Đăng nhập
• English

• Trang chủ
• Giới thiệu
• Sơ đồ cổng
• Thư điện tử
• Thông tin điều hành
• Thủ tục hành chính
• Văn bản điều hành
• Hướng dẫn nghiệp vụ
• Hỏi đáp pháp luật
• Thông cáo báo chí
• Dịch vụ công trực tuyến
• Chiến lược, quy hoạch, kế hoạch
• Biểu mẫu điện tử
• Đấu thầu mua sắm công
• Chương trình, đề tài khoa học
• Số liệu thống kê
• Phản ánh kiến nghị

• Trang chủ
• Giới thiệu
• Thư điện tử

• Chuyên Mục
  • Chỉ đạo điều hành
  • Văn bản chính sách mới
  • Hoạt động của lãnh đạo bộ
  • Hoạt động của các đơn vị thuộc Bộ
  • Hoạt động của tư pháp địa phương
  • Hoạt động của đảng - đoàn thể
  • Nghiên cứu trao đổi
  • Thông tin khác

• Chỉ đạo điều hành
• Văn bản chính sách mới
• Hoạt động của lãnh đạo Bộ
• Hoạt động của các đơn vị thuộc Bộ
• Hoạt động của tư pháp địa phương
• Hoạt động của Đảng - đoàn thể
• Nghiên cứu trao đổi
• Thông tin khác

• Hình ảnh
• Video

prev2 next2 Xem tất cả

• Tổng kết Dự án “Thí điểm thiết lập Hệ thống thông tin đăng ký và quản lý hộ tịch”
• Đoàn công tác Bộ Tư pháp thăm hỏi, động viên và tặng quà cho bà con nhân dân vùng lũ huyện Hương Khê, tỉnh Hà Tĩnh
• Nỗ lực rút ngắn thời gian soạn thảo và ban hành các văn bản hướng dẫn luật
• Quy định của Bộ luật Hình sự về vi phạm chế độ 1 vợ 1 chồng
• Hòa giải viên giỏi
• Bản tin Tư pháp tháng 8/2023: Thủ tướng nhấn mạnh 08 nội dung cần lưu ý để bảo đảm tiến độ, nâng cao chất lượng xây dựng thể chế
• 75 năm phát triển thi hành án dân sự tỉnh
• 70 năm Ngành Tư pháp: vinh quang một chặng đường
• Lễ Công bố Ngày pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
• Bộ trưởng Hà Hùng Cường trả lời chất vấn tại Ủy ban Thường vụ Quốc hội
• Hội thi tìm hiểu chương trình tổng thể cải cách hành chính nhà nước giai đoạn 2011-2020
• Thứ trưởng Lê Hồng Sơn trả lời phỏng vấn về Cải cách thủ tục hành chính năm 2012
• Bộ trưởng Bộ Tư pháp đối thoại trực tuyến với nhân dân

Xem tất cả Liên kết website Nghiên cứu trao đổi Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo BLDS năm 2015 - những vẫn đề pháp lý và thực tiễnBộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 được Quốc hội thông qua ngày 24/11/2015, có hiệu lực từ ngày 01/1/2017 đã dành một mục (Mục 3) thuộc Chương XV của Phần thứ ba để quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với 59 điều luật (từ Điều 292 đến Điều 350) với nhiều điểm mới quan trọng. Qua hơn một năm thi hành các quy định của BLDS năm 2015 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã có những băn khoăn, vướng mắc trong việc hiểu và áp dụng quy định của Bộ luật này. Bài viết sau đây sẽ giới thiệu nội dung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2015 và phân tích, bình luận một số khó khăn, vướng mắc về quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.>I. Giới thiệu nội dung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 20151.1. Về tên gọi Tên gọi của quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại BLDS năm 2015 được đổi thành “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” thay cho tên gọi “giao dịch bảo đảm” tại BLDS năm 2005. Việc sửa đổi tên gọi này bảo đảm được tính chính xác về nội hàm của chế định này, bởi thuật ngữ “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” bao hàm nội dung về (1) giao dịch được bảo đảm căn cứ phát sinh các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, (2) biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và (3) vấn đề xử lý tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, các quy định cụ thể cũng không còn đề cập nhiều đến thuật ngữ giao dịch bảo đảm nữa mà sử dụng thuật ngữ “biện pháp bảo đảm” bởi nếu gọi là giao dịch bảo đảm sẽ không bao quát biện pháp cầm giữ tài sản. 1.2Về các quy định chung 1.2.1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo quy định của khoản 1 Điều 318 BLDS năm 2005, có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. BLDS năm 2015 bên cạnh việc kế thừa và hoàn thiện quy định về 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói trên đã chính thức ghi nhận hai biện pháp bảo đảm là cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu[1] 1.2.1.Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai Bộ luật sửa đổi, bổ sung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai như sau: - Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 3 Điều 293). Trong trường hợp này, các bên có thể lựa chọn thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ hay chỉ mô tả chung về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (khoản 1 Điều 294). Tuy nhiên, căn cứ vào quy định của Bộ luật (khoản 2 Điều 276) thì trong trường hợp các bên lựa chọn mô tả chung về nghĩa vụ được bảo đảm thì nghĩa vụ này cũng phải xác định được. - Trường hợp nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó, bao gồm cả việc ký kết lại hợp đồng bảo đảm, công chứng cũng như đăng ký biện pháp bảo đảm… (khoản 2 Điều 294). Như vậy, Bộ luật đã ghi nhận đối với bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai không phải phát sinh theo từng nghĩa vụ được bảo đảm mà phát sinh chung từ thời điểm biện pháp bảo đảm ban đầu có hiệu lực công khai. Quy định này có ý nghĩa rất quan trọng không chỉ nhằm đơn giản hóa thủ tục xác lập, thực hiện giao dịch, bảo đảm thuận lợi, giảm thiểu chi phí cho các chủ thể trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà còn bảo đảm tạo sự minh bạch, ổn định, an toàn pháp lý trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai. 1.2.2.Về tài sản bảo đảm Để đồng bộ với quy định về tài sản và nguyên tắc thực hiện, bảo vệ quyền dân sự liên quan đến tài sản, quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong BLDS, Bộ luật không quy định cụ thể các các loại tài sản được dùng để bảo đảm như trong BLDS năm 2005 mà tiếp cận theo hướng, tài sản được quy định trong Bộ luật đều có thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợp có điều cấm của luật hoặc BLDS, luật khác có liên quan quy định khác. Theo đó, các quyền tài sản có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Để thực thi quy định này trong thời gian tới cần có hướng dẫn cụ thể về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với quyền tài sản như quyền sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác (như quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên...)[2] Bên cạnh đó, để làm rõ, thống nhất về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định các dấu hiệu pháp lý chung đối với tài sản được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, đó là: (1) Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm: quy định này thể hiện hai điểm mới, thứ nhất là không yêu cầu điều kiện tài sản phải “được phép giao dịch” như quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005; thứ hai, bảo đảm có thể là tài sản của người có nghĩa vụ được bảo đảm và cũng có thể là tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba. Bộ luật không buộc các bên phải sử dụng tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm, không ràng buộc phải được phép giao dịch và cũng không cấm việc người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác (Bộ luật chỉ quy định tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm); 2) Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.  Việc Bộ luật cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động, thay thế về số lượng, chủng loại và giá trị hàng hóa như hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hay kho hàng. Trong trường hợp này, nếu luật không cho phép các bên mô tả chung về tài sản bảo đảm, các bên sẽ gặp khó khăn trong việc mô tả tài sản bảo đảm, đồng thời, mỗi lần hàng hóa có sự biến động hoặc thay thế, các bên sẽ phải thỏa thuận mô tả lại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, việc mô tả chung về tài sản bảo đảm cần thiết phải có giới hạn. Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp, khi giao kết giao dịch bảo đảm, các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng, dẫn đến việc không xác định được tài sản bảo đảm, gây nên những tranh chấp phát sinh cũng như khó khăn cho quá trình xử lý. Do vậy, để có cơ sở xác định được tài sản bảo đảm, tránh những tranh chấp phát sinh trong việc xác định tài sản bảo đảm, ngoài việc cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định điều kiện tài sản bảo đảm phải xác định được (khoản 2 Điều 295). (3) Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai (4) Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm 1.2.3. Về phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp bảo đảm Bộ luật đã hoàn thiện hơn cơ chế (phương thức) làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm được quy định trong BLDS năm 2005 theo hướng: - Về căn cứ làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm[3], BLDS năm 2015 đã có nhiều quy định mang tính kế thừa[4] đồng thời khắc phục  những điểm còn hạn chế của BLDS năm 2005. Bộ luật quy định rõ ràng về hai căn cứ làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm (Điều 297): (1) nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm và (2) đăng ký biện pháp bảo đảm. Hai phương thức này có giá trị hiệu lực đối kháng như nhau. Việc bổ sung yếu tố nắm giữ (hoặc chiếm giữ) là căn cứ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba và bình đẳng với căn cứ bên nhận bảo đảm đăng ký biện pháp bảo đảm là phù hợp và thống nhất với nguyên tắc bảo vệ nguyên trạng việc chiếm hữu thực tế mà Bộ luật hướng đến[5] Việc xác định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba có giá trị hết sức quan trong trong việc được hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể, đặc biệt là việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ (Điều 308)[6] - Về hệ quả pháp lý của việc biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, Bộ luật quy định kể từ thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền ưu tiên thanh toán theo quy định của BLDS hoặc luật khác có liên quan. Như vậy, khác với BLDS năm 2005, Bộ luật đã tiếp cận vấn đề này theo lý thuyết quyền đối vật và đã trao cho bên nhận bảo đảm quyền khá mạnh[7] 1.2.4. Về đăng ký biện pháp bảo đảm - BLDS và pháp luật có liên quan quy định đăng ký biện pháp bảo đảm theo một trong hai phương thức là đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện, tùy thuộc vào đối tượng của giao dịch bảo đảm. - Về hệ quả của việc đăng ký biện pháp bảo đảm, Bộ luật đã bổ sung quy định về hệ quả pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm, đó là bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán trong trường hợp biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba[8]. Đồng thời tạo nền tảng pháp lý để pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ xây dựng, hoàn thiện quy định có liên quan giải quyết được những vấn đề mà thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm đang đặt ra. - Về đối tượng của hoạt động đăng ký, Bộ luật cũng có cách tiếp cận khác so với BLDS năm 2005, theo đó, đối tượng của đăng ký là “biện pháp bảo đảm” chứ không phải là hình thức ghi nhận và thể hiện thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo đảm như BLDS năm 2005[9]. Quy định của BLDS năm 2015 về  đăng ký đối với biện pháp bảo đảm là phù hợp và tiệm cận gần hơn với vai trò, địa vị pháp lý của thiết chế đăng ký trong nền kinh tế thị trường, đó chính là thiết chế đăng ký quyền, công bố quyền và công khai quyền. - Về giá trị pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm, theo quy định tại khoản 1 Điều 297, Điều 298, khoản 2 Điều 310, khoản 2 Điều 319, khoản 2 Điều 347 BLDS năm 2015, việc đăng ký biện pháp bảo đảm được nhìn nhận dưới góc độ là phương thức để biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Đăng ký là điều kiện để giao dịch có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định (Điều 298)[10]. Từ quy định này có thể thấy, việc đăng ký biện pháp bảo đảm cần được hiểu là không bắt buộc với các bên và có thể do một bên trong quan hệ thực hiện. Trường hợp luật quy định hợp đồng (việc) bảo đảm phải đăng ký nhưng không đăng ký sẽ không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, không phát sinh quyền ưu tiên; tuy nhiên, hợp đồng không bị vô hiệu đối với các bên nếu đã tuân thủ các quy định về hình thức, chủ thể, đối tượng... Cách tiếp cận của BLDS năm 2015 về giá trị pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm so với BLDS năm 2005 chính xác hơn và khoa học hơn. Bởi lẽ, mọi giao kết, thỏa thuận dân sự, bao gồm cả thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trị pháp lý đối với người thứ ba và phải được tất cả các chủ thể khác tôn trọng (khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015), không phụ thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó được hay không được đăng ký. Việc đăng ký trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thức pháp lý công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, để đối kháng với người thứ ba trong trường hợp có nhiều lợi ích được thiết lập một tài sản. Nghĩa là, khi biện pháp bảo đảm được đăng ký thì người thứ ba có lợi ích đối kháng với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được đăng ký phải tôn trọng quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, trong đó có hai quyền năng quan trọng là quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền được thanh toán trước (khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015). Theo đó, trường hợp có nhiều chủ thể cùng có lợi ích “đối kháng” nhau trên cùng một tài sản bảo đảm thì đăng ký chính là căn cứ xác định lợi ích của chủ thể nào được ưu tiên bảo vệ trước dựa trên các nguyên tắc quy định tại Điều 308 BLDS năm 2015. Nghĩa là, việc đăng ký có ý nghĩa trong việc phân định thứ tự ưu tiên bảo vệ trong trường hợp có nhiều lợi ích cùng xác lập lên một tài sản bảo đảm, chứ không phải là điều kiện để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý. 1.2.5. Xử lý tài sản bảo đảm - Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm trên cơ sở kế thừa và phát triển quy định của Điều 56 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Cụ thể là, theo quy định của Điều 299 BLDS năm 2015, các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bao gồm: + Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (khoản 1 Điều 299). + Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của luật (khoản 2 Điều 299). + Các bên có thỏa thuận về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khác ngoài hai trường hợp nói trên (khoản 3 Điều 299). + Luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác (khoản 3 Điều 299). - Thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về thông báo xử lý tài sản bảo đảm trên cơ sở pháp điển hóa và phát triển quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, qua đó, góp phần tạo thuận lợi cho các bên trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Theo quy định của Điều 300 BLDS năm 2015, trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác. Tuy nhiên, riêng đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị hư hỏng dẫn đến bị giảm sút giá trị hoặc mất toàn bộ giá trị thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó (khoản 1 Điều 300). Việc bổ sung quy định này là cần thiết, bởi lẽ, việc xử lý tài sản bảo đảm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cùng nhận bảo đảm khác. Theo nguyên tắc quy định tại khoản 3 Điều 296 BLDS năm 2015, trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Do vậy, nếu bên nhận bảo đảm thực hiện xử lý tài sản bảo đảm không thông báo sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cùng nhận bảo đảm khác. - Giao tài sản bảo đảm để xử lý BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về trách nhiệm (nghĩa vụ) giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý của người đang giữ tài sản bảo đảm. Theo quy định của Điều 301 BLDS năm 2015 thì: Khi có một trong các căn cứ xử lý quy định tại Điều 299 của Bộ luật này, “Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý.” Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết[11] Quy định này xuất phát từ thực tiễn: việc xử lý tài sản bảo đảm hiện vẫn còn phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm, dẫn đến hiệu quả xử lý không cao, gây nợ đọng kéo dài, ảnh hưởng đến quá trình tái cấp vốn của nền kinh tế. Trong khi đó, việc xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến việc chuyển dịch quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang người mua, người nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ỳ, gây khó khăn, thậm chí không giao tài sản cho bên nhận bảo đảm để xử lý. Điều này đã làm kéo dài thời gian xử lý, gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong việc thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm. Nhằm tháo gỡ nhằm khắc phục bất cập nêu trên, BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định nghĩa vụ mang tính chất luật định của người đang giữ tài sản bảo đảm, đó là phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý. - Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Theo quy định của Điều 303 BLDS năm 2015, xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo phương thức thỏa thuận hoặc phương thức luật định. Phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận bao gồm: Bán tài sản bảo đảm (bên nhận bảo đảm tự bán hoặc bán đấu giá); Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; Phương thức khác do các bên thỏa thuận. Phương thức luật định được áp dụng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý. Theo quy định của khoản 2 Điều 303 BLDS năm 2015, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác. - Thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc phân chia số tiền có được từ việc bán tài sản cầm cố, thế chấp. Theo quy định của Điều 307 BLDS năm 2015, việc thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo thứ tự sau đây: (1) Thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp; (2) Thanh toán khoản nợ cho bên nhận bảo đảm theo nguyên tắc sau đây: Trường hợp số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau khi thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì số tiền chênh lệch phải được trả cho bên bảo đảm; trường hợp số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau khi thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phần nghĩa vụ chưa được thanh toán được xác định là nghĩa vụ không có bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ được bảo đảm phải thực hiện phần nghĩa vụ chưa được thanh toán. Về thứ tự ưu tiên thanh toán BLDS năm 2015 đã sửa đổi, bổ sung quy định của Điều 325 BLDS năm 2005 về thứ tự ưu tiên thanh toán nhằm thống nhất với quy định của Điều 297 BLDS năm 2015 về các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp bảo đảm. Cụ thể, theo Điều 308 BLDS năm 2015, trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau: (1) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng[12] (2) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng được thanh toán trước; (3) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm. Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 cũng đã bổ sung quy định về thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp các bên có thỏa thuận. Theo đó, thứ tự ưu tiên thanh toán có thể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền. 1.3. Các biện pháp bảo đảm cụ thể 1.3.1. Tiếp cận chung Như đã đề cập ở trên, BLDS năm 2015 ghi nhận 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và được tiếp cận trên các phương diện chung sau đây: 1. Tách bạch giữa biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và bảo lưu quyền sở hữu) và biện pháp bảo đảm theo luật định (cầm giữ tài sản); 2. Tách bạch giữa biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ) và biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (bảo lãnh, tín chấp). Tách bạch giữa quan hệ sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm bằng tài sản trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác (tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm không phải là người có nghĩa vụ được bảo đảm). 1.3.2. Về cầm cố tài sản BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cầm cố tài sản và thời điểm biện pháp cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo quy định của khoản 1 Điều 310 BLDS năm 2015, thì Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; trong khi đó, cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015 đề cập đến việc cầm cố bất động sản, theo đó, trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Quy định này được hiểu là chỉ được phép xác lập quan hệ cầm cố bất động sản trong trường hợp luật có quy định[13] 1.3.3. Về thế chấp tài sản - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định mới về tài sản thế chấp. Theo quy định của Điều 318 BLDS năm 2015, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà các bên không có thỏa thuận khác thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp. Quy định này xuất phát từ quan điểm tiếp cận rằng đất và tài sản gắn liền với đất có mối liên hệ thực tế - pháp lý mật thiết với nhau như quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm. - BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp và thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo nguyên tắc này, Điều 319 BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, còn “Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký” Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp và quan niệm đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Quy định này cũng phù hợp và thống nhất với nguyên lý, thỏa thuận dân sự, có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, còn đăng ký chỉ là điều kiện, là căn cứ pháp lý xác định thời điểm giao kết, thỏa thuận đó có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Việc đăng ký thế chấp chỉ là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm trong trường hợp luật có quy định (khoản 2 Điều 298 BLDS năm 2015). - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về cơ chế xử lý đồng thời quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Trên thực tế, vì đặc tính tự nhiên vốn có của tài sản nên đất và tài sản gắn liền với đất thường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý. Do vậy, nếu không có cơ chế xử lý đồng thời trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất sẽ dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là vấn đề bán (chuyển quyền sở hữu) tài sản thế chấp cho người mua. Do vậy, để giải quyết “điểm nghẽn” về xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp nói trên, trên cơ sở kế thừa và phát triển quy định của khoản 19 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 đã quy định: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Tương tự cách tiếp cận như trên, khoản 1 Điều 326 BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Đây được xem là giải pháp quan trọng của BLDS năm 2015 trong việc tháo gỡ vướng mắc, khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại. 1.3.4. Về bảo lưu quyền sở hữu Bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 461 BLDS năm 2005 dưới hình thức mua trả chậm, trả dần. Đến BLDS năm 2015, bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán (bao gồm cả hợp đồng mua trả chậm, trả dần) được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quy định này của BLDS năm 2015 là phù hợp với bản chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu. Ngoài ra, BLDS năm 2015 cũng đã bổ sung quy định: bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Quy định này có ý nghĩa thực tiễn rất lớn trong việc công khai, minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản. Bởi lẽ, trong trường hợp bán có bảo lưu quyền sở hữu, tài sản mặc dù do bên mua trực tiếp nắm giữ và sử dụng, khai thác những lợi ích có được cũng như tính năng, công dụng của tài sản, nhưng về mặt pháp lý, tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên bán. Do vậy, nếu không có cơ chế công khai hóa thông tin thông qua phương thức đăng ký, thì bên thứ ba sẽ không thể biết được tình trạng pháp lý (chủ sở hữu) thực sự của tài sản bán có bảo lưu quyền sở hữu, nên dễ dẫn đến những rủi ro pháp lý cho người thứ ba khi xác lập các giao dịch liên quan đến tài sản này. 1.3.5. Về bảo lãnh - BLDS năm 2015 đã bỏ quy định của Điều 369 BLDS năm 2005 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh, đồng thời bổ sung quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Theo Điều 342 BLDS năm 2015 quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh, thì trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó. Nếu bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và BTTH, nếu có. Quy định này cho thấy, BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt rạch ròi giữa biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (như bảo lãnh, tín chấp) và biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật (điển hình là biện pháp thế chấp, cầm cố). Theo đó, khác với quy định của BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 không quy định bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh mà chỉ quy định về quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và BTTH (nếu có). Quy định này là phù hợp với bản chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh. - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản (như cầm cố, thế chấp) để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Quy định này được pháp điển hóa trên cơ sở quy định của Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tăng tạo cơ sở pháp lý cho các bên trong việc thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, qua đó, tăng cường trách nhiệm của bên bảo lãnh, cũng như mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. - Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh cam kết cá nhân bằng uy tín sẽ thực hiện thay nghĩa vụ trả nợ cho bên vay và do đó, bên nhận bảo đảm có quyền đối với tất cả các tài sản của bên bảo lãnh. 1.3.6. Về cầm giữ tài sản Theo quy định của BLDS năm 2005, cầm giữ tài sản được quy định ở Điều 416 “Phần II. Thực hiện hợp đồng” với ý nghĩa là biện pháp nhằm gây “sức ép” đối với bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ để bên này phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng song vụ. Vì bản chất của biện pháp cầm giữ tài sản là chiếm giữ tài sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ. Do vậy, BLDS năm 2015 đã quy định cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật. Ngoài ra, để tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật, BLDS năm 2015 đã quy định khá chi tiết về biện pháp cầm giữ, như khái niệm cầm giữ (Điều 346), xác lập cầm giữ tài sản (Điều 347), quyền và nghĩa vụ của bên cầm giữ (Điều 348, Điều 349), chấm dứt cầm giữ (Điều 350). Có thể nói rằng quy định của BLDS năm 2015 là tương đối rõ ràng, tạo điều kiện cho các bên trong quan hệ có nhiều cơ hội để lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp với giao dịch của mình, thúc đẩy việc phát huy giá trị của tài sản trong nền kinh tế thị trường.>II. Một số khó khăn, vướng mắc về quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên thực tiễnVề việc xác định người bị khởi kiện trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Theo quy định tại Điều 335 BLDS năm 2015, “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.  Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng (ví dụ bên vay không trả hoặc trả không hết nợ), bên nhận bảo lãnh (ví dụ ngân hàng cho vay) có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ (khoản 1 Điều 339). Tuy nhiên, với các quy định mang tính nguyên tắc chung nói trên, đến nay vẫn có những quan điểm khác nhau về việc bên nhận bảo lãnh sẽ khởi kiện bên bảo lãnh hay bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trên thực tiễn, đặc biệt là phát sinh trong các vụ việc thi hành án dân sự thời gian qua. Ý kiến thứ nhất cho rằng trong trường hợp này bên nhận bảo lãnh cần khởi kiện bên bảo lãnh; ý kiến thứ hai cho rằng bên nhận bảo lãnh cần khởi kiện bên có nghĩa vụ; ý kiến thứ ba cho rằng bên nhận bảo lãnh có quyền lựa chọn khởi kiện bên bên bảo lãnh hoặc bên có nghĩa vụ; ý kiến thứ tư cho rằng tùy thuộc hợp đồng bị tranh chấp là hợp đồng có nghĩa vụ chính (hợp đồng vay tiền) hay hợp đồng bị tranh chấp là hợp đồng bảo đảm từ đó mới xác định được bên nhận bảo lãnh cần phải khởi kiện ai. Mặc dù có nhiều ý kiến trái chiều như vậy, nhưng đến nay pháp luật tố tụng, các án lệ của TANDTC, Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC cũng chưa thực sự giải quyết một cách rõ ràng về vấn đề này. 2. Về vấn đề người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác Đến nay vẫn còn ý kiến cho rằng BLDS năm 2015 không khẳng định một cách rõ ràng về việc bên thế chấp có quyền dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không và không thể có tình huống bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bởi bão lãnh là biện pháp đối nhân. Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định của BLDS năm 2015, các chúng tôi cho rằng: Thứ nhất, các quy định tại BLDS năm 2015 có ghi nhận về việc người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ, theo đó, có hai trường hợp xuất hiện người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như sau: Trường hợp người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ Điều 295 BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Như vậy, pháp luật không đòi hỏi tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ. Do đó, người thứ ba hoàn toàn có thể dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ. Quy định này được xây dựng trên cơ sở kế thừa và pháp điển hóa quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm[14] Trường hợp người thứ ba là bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định tại khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015, các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (chẳng hạn bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp một tài sản cụ thể nào đó của mình hoặc xác lập một biện pháp bảo đảm khác để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh)[15]. Như vậy, các bên có thể thỏa thuận bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thể chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, về nguyên tắc, “quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (khoản 2 Điều 2 BLDS năm 2015) và “mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015), bởi vậy, chủ sở hữu tài sản được quyền tự do định đoạt việc dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc và bị giới hạn bởi chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm là ai (của chính chủ sở hữu hoặc của người khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự quy định tại khoản 2 Điều 2 BLDS năm 2015. Theo nguyên lý này, các bên có quyền tự do lựa chọn hình thức thế chấp (bao gồm cả hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác) vì quyền dân sự này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, đồng thời, cũng không thuộc các trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của luật. Thứ hai, về hệ quả pháp lý trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, các tác giả tham luận cho rằng, quy định của BLDS năm 2015 đã có sự tách biệt về hệ quả pháp lý của hai trường hợp nói trên, theo đó: Trường hợp người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ: trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên nhận thế chấp, cầm cố có quyền xử lý tài sản bảo đảm, trường hợp việc xử lý tài sản bảo đảm vẫn không đủ thì phần còn lại trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm của bên có nghĩa vụ; bên nhận bảo đảm trở thành chủ nợ không có bảo đảm với bên có nghĩa vụ. Trường hợp người thứ ba là bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: theo quy định tại Điều 342 BLDS năm 2015 thì bên nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Nếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh không thu được đủ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm của bên bảo lãnh. 02 trường hợp trên thực tế vẫn có sự nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng và chưa có sự thống nhất, là hợp đồng thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh? Tuy nhiên, có thể nói rằng các quy định về các trường hợp người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và hệ quả pháp lý của các trường hợp này chưa thực sự rõ ràng trong BLDS năm 2015, việc vận dụng đòi hỏi sự kết nối tư tưởng, nội dung của các điều khoản trong Bộ luật, bởi vậy, việc tranh luận và áp dụng pháp luật chưa thống nhất là điều khó tránh khỏi. 3. Giải quyết trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp vừa được cầm giữ Quy định tại Điều 347, Điều 348, khoản 4 Điều 349, Điều 350 BLDS năm 2015 có thể dẫn đến cách hiểu và áp dụng theo hướng trong mọi trường hợp bên cầm giữ tài sản đều phải được thanh toán mới giao tài sản cho bên có quyền với tài sản. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 308, thì người được ưu tiên thanh toán trước sẽ là người xác lập hiệu lực đối kháng trước mà không phụ thuộc đó là bên bảo đảm trong quan hệ cầm giữ, thế chấp hay cầm cố. Đến nay, việc xử lý trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp, vừa được cầm cố vẫn chưa được giải quyết rõ ràng[16] Có quan điểm cho rằng, người có quyền cầm giữ chỉ phải trả tài sản nếu bên có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ. Bên cạnh đó, hành vi xác lập hiệu lực đối kháng với bên thú 3 thông qua cầm giữ và nắm giữ cần được hướng dẫn cụ thể hơn, là hành vi pháp lý hay thực tế; bắt buộc thực tế, liên tục, công khai, ngay tình hay không? 4. Về bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp tài sản đã được thế chấp Điều 133[17] BLDS năm 2015 đề cập đến căn cứ bảo vệ người thứ ba ngay tình dựa trên yếu tố đối tượng của giao dịch đã được chuyển giao[18]. Quy định này khá rõ ràng trong trường hợp người thứ ba ngay tình là bên nhận cầm cố thì bên nhận cầm cố được bảo vệ, nhưng nếu người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp thì cần phải làm rõ thêm. Có ý kiến cho rằng bên nhận thế chấp đã nhận chuyển giao tài sản về mặt pháp lý nên cần được bảo vệ, ý kiến khác lại cho rằng bên nhận thế chấp là chưa được chuyển giao tài sản nên không được bảo vệ theo cơ chế bảo vệ người thứ ba ngày tình. 5. Về cầm cố bất động sản (Điều 310 khoản 2) Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015 đề cập đến việc cầm cố bất động sản, theo đó, trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Có ý kiến cho rằng quy định này được hiểu là chỉ được phép xác lập quan hệ cầm cố bất động sản trong trường hợp luật có quy định. Theo quy định hiện hành của Luật đất đai năm 2013, Luật Nhà ở 2014, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 thì các bất động sản như nhà ở, quyền sử dụng đất, rừng trồng là đối tượng của thế chấp, chưa có quy định về việc các loại tài sản này là đối tượng của quan hệ cầm cố, quy định của Luật hàng không dân dụng thì tàu bay có thể là đối tượng của quan hệ cầm cố. Ý kiến khác lại cho rằng các bên được phép thỏa thuận về việc cầm cố bất động sản. 6. Các trường hợp chấm dứt bảo lãnh Theo quy định tại khoản 8 Điều 372 BLDS năm 2015, nghĩa vụ dân sự chấm dứt khi bên có nghĩa vụ là cá nhân chết hoặc là pháp nhân chấm dứt tồn tại mà nghĩa vụ phải do chính cá nhân, pháp nhân đó thực hiện. Xuất phát từ bảo lãnh là quan hệ đối nhân, quyền đối nhân, quyền cho phép một người yêu cầu một người khác đáp ứng đòi hỏi của mình, tuy nhiên, quy định tại Điều 343 BLDS năm 2015 về chấm dứt bảo lãnh không đề cập đến trường hợp người bảo lãnh chết, mà chỉ trong 04 trường hợp theo Điều 343 BLDS (Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt; Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Theo thỏa thuận của các bên). 7. Về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp và thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo nguyên tắc này, Điều 319 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khácthế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp và quan niệm đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Quy định này cũng phù hợp và thống nhất với nguyên lý, thỏa thuận dân sự, có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, còn đăng ký chỉ là điều kiện, là căn cứ pháp lý xác định thời điểm giao kết, thỏa thuận đó có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Việc đăng ký thế chấp chỉ là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm trong trường hợp luật có quy định (khoản 2 Điều 298 BLDS năm 2015). Tuy nhiên, quy định pháp luật hiện hành chưa có sự thống nhất, theo đó, khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng quy định “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”, khoản 3 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 quy định “việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính Trong thời gian tới, cần có hướng dẫn rõ ràng để giải quyết tình trạng vênh giữa các văn bản luật, đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật, tránh tình trạng những hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã có công chứng nhưng chưa được đăng ký tại VP đăng ký đất đai bị tòa án tuyên vô hiệu. 8. Về hiệu lực của cầm cố tài sản Khoản 1 Điều 310 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Đây là điểm mới trong quy định liên quan biện pháp cầm cố, cũng đồng thời tách bạch 02 thời điểm hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực và hợp đồng cầm cố tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ 3. Tuy nhiên, điểm b khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lại  quy định “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Bởi vậy, trong thời gian tới việc ban hành văn bản thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cần đảm bảo phù hợp với quy định của BLDS năm 2015. 9. Về việc thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng Theo quy định tại khoản 1 Điều 320, khoản 1 Điều 322, khoản 6 Điều 323 BLDS năm 2015, bên thế chấp có nghĩa vụ giao cho bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận. Cụ thể như sau: - Khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2015 quy định bên thế chấp có nghĩa vụ “giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác - Khoản 1 Điều 322 BLDS năm 2015 quy định bên nhận thế chấp có nghĩa vụ “trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp - Khoản 6 Điều 323 BLDS năm 2015 quy định bên nhận thế chấp có quyền “giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác Các quy định nói trên của BLDS năm 2015 đã ghi nhận một cách rõ ràng và đề cao việc các bên trong quan hệ thế chấp có thể thỏa thuận để bên nhận thế chấp giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông. Các quy định này được ban hành nhằm thiết kế hành lang pháp lý an toàn cho giao dịch thế chấp phương tiện giao thông do đặc thù của quan hệ thế chấp là bên thế chấp vẫn được phép quản lý, chi phối tài sản thế chấp. Các quy định này nhằm mục đích góp phần đảm bảo an toàn pháp lý cho giao dịch bảo đảm; hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp; kiểm soát được tài sản thế chấp; hạn chế việc bên thế chấp chuyển nhượng/định đoạt tài sản trong thời gian thực hiện hợp đồng bảo đảm mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp; thúc đẩy việc phát huy giá trị tài sản trong nền kinh tế. Tuy nhiên, trước thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực, văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành BLDS về giao dịch bảo đảm tồn tại điểm chưa thống nhất với quy định của BLDS năm 2005[19], theo đó, Điều 20a Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ) quy định “chốt chặt” về việc giữ giấy tờ về tài sản thế chấp như sau “trong trường hợp tài sản thế chấp là tàu bay, tàu biển hoặc phương tiện giao thông quy định tại Điều 7a Nghị định này thì bên thế chấp giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sở hữu tàu bay, Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển Việt Nam, Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 58 Luật Giao thông đường bộ năm 2008, một trong các loại giấy tờ mà người lái xe khi điều khiển phương tiện phải mang theo là “Đăng ký xe”. Đồng thời, theo quy định tại điểm b khoản 2, điểm b khoản 3 Điều 21 Nghị định số 46/2016/NĐ-CP ngày 26/5/2016 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và đường sắt thì một trong những hành vi bị xử phạt vi phạm hành chính là “người điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe Như vậy, quy định pháp luật hiện hành về việc sử dụng Giấy đăng ký phương tiện khi tham gia giao thông trong trường hợp thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng còn có sự chồng chéo, mâu thuẫn. Quy định về việc bên thế chấp giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông như quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP) đã không còn phù hợp với quy định của BLDS năm 2015 (BLDS năm 2015 đề cao sự thỏa thuận của các bên). Do đó, trên thực tế các tổ chức tín dụng vì muốn đảm bảo an toàn pháp lý vẫn yêu cầu được giữ giấy tờ gốc; cùng với đó là quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với người điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe mà không có ngoại lệ đã dẫn đến những khó khăn vướng mắc trong thời gian qua. Thực tế đã xảy ra tình trạng phương tiện giao thông đã được thế chấp và giữ giấy tờ gốc ở tổ chức tín dụng, sau đó khi lưu hành phương tiện đã bị cơ quan công an phạt với lý do không có giấy tờ. Điều này làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của các cá nhân, doanh nghiệp là bên thế chấp[20] 10.Quy định tài sản bảo đảm được mô tả chung và xác định được Việc Bộ luật cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động, thay thế về số lượng, chủng loại và giá trị hàng hóa như hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hay kho hàng. Trong trường hợp này, nếu luật không cho phép các bên mô tả chung về tài sản bảo đảm, các bên sẽ gặp khó khăn trong việc mô tả tài sản bảo đảm, đồng thời, mỗi lần hàng hóa có sự biến động hoặc thay thế, các bên sẽ phải thỏa thuận mô tả lại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, việc mô tả chung về tài sản bảo đảm cần thiết phải có giới hạn. Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp, khi giao kết giao dịch bảo đảm, các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng, dẫn đến việc không xác định được tài sản bảo đảm, gây nên những tranh chấp phát sinh cũng như khó khăn cho quá trình xử lý. Do vậy, để có cơ sở xác định được tài sản bảo đảm, tránh những tranh chấp phát sinh trong việc xác định tài sản bảo đảm, ngoài việc cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định điều kiện tài sản bảo đảm phải xác định được (khoản 2 Điều 295). Song, phải mô tả tài sản bảo đảm như thế nào thì sẽ được xem như đáp ứng được yêu cầu của quy định này? Các văn bản hướng dẫn thi hành cần nêu ra các tiêu chí giúp xác định tài sản bảo đảm, cả cho các tài sản hữu hình lẫn các quyền tài sản vì nếu không sẽ rất dễ phát sinh tranh chấp về vấn đề này. 11. Vấn đề giao tài sản bảo đảm để xử lý Điều 301 về “Giao tài sản bảo đảm để xử lý”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý theo quy định. Tuy nhiên, nếu “người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Tức là bên nhận bảo đảm không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, nếu nhìn nhận các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp là các vật quyền bảo đảm thì sẽ có hai đặc điểm là quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán. Kết luận Các vướng mắc bất cập nói trên cho thấy, hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm cần tiếp tục được sửa đổi, bổ sung để triển khai thi hành có hiệu quả BLDS năm 2015, theo đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cần được thay thế bởi văn bản khác (có thể là Luật giao dịch bảo đảm hoặc là Nghị định thay thế hai nghị định nói trên); Tòa án nhân dân tối cao cần tiếp tục  nghiên cứu và ban hành văn bản hướng dẫn và án lệ hướng dẫn giải quyết tranh chấp trong các trường hợp gặp nhiều vướng mắc trong công tác xét xử./.>Lê Thị Hoàng Thanh Ngô Thu Trang Vụ Pháp luật dân sự - kinh tế, Bộ Tư pháp[1] Hai biện pháp này đã được ghi nhận và thể hiện ở BLDS năm 2005 ở góc độ là quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng mà không phải ở giác độ biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. - Về cầm giữ tài sản: Theo quy định của BLDS năm 2005, cầm giữ tài sản được quy định ở Điều 416 “Phần II. Thực hiện hợp đồng” với ý nghĩa là biện pháp nhằm gây “sức sép” đối với bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ để bên này phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng song vụ. Chính vì tính chất (bản chất) của biện pháp cầm giữ tài sản là chiếm giữ tài sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, do vậy, BLDS năm 2015 đã tiếp cận cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật. - Về bảo lưu quyền sở hữu: bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 461 BLDS năm 2005 dưới hình thức mua trả chậm, trả dần. Đến BLDS năm năm 2015, bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Việc bổ sung là phù hợp với bản chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu cũng như cách tiếp cận mới của thông lệ quốc tế về biện pháp bảo đảm.[2] Theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, mới chỉ có quy định hướng dẫn về một số vấn đề pháp lý liên quan đến việc thế chấp quyền đòi nợ, quyền sử dụng đất.[3] Xem thêm nội dung phân tích về thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong các quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Mục XVIII.[4] BLDS năm 2005 (khoản 3 Điều 323) mới chỉ quy định đối với trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật, theo đó giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký. Quy định của BLDS năm 2005 được đánh giá là chưa bao quát được hết các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vừa chưa bao quát được hết các biện pháp bảo đảm phát sinh theo giao dịch và phát sinh theo quy định của luật và cũng chưa tách biệt được giữa giao dịch bảo đảm và biện pháp bảo đảm.[5] Cụ thể là nguyên tắc ai (chủ thể nào) đang nắm giữ trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản được nắm giữ (khoản 1, khoản 2 Điều 184).[6] Xem thêm nội dung phân tích về thứ tự ưu tiên thanh toán toán tại Mục XIV.1.6.[7] Theo quy định của BLDS năm 2005, thì giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này, đây chính là căn cứ để bên nhận bảo đảm thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm (Điều 336, Điều 355, Điều 721 BLDS năm 2005). Đây chính là yếu tố đối nhân (trái quyền) của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cách tiếp cận này luận giải được căn cứ (cơ sở) để bên nhận bảo đảm có quyền và thực thi quyền xử lý đối với tài sản bảo đảm đó chính là hợp đồng bảo đảm. Vì tài sản bảo đảm vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên nhận bảo đảm, do đó, việc thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm phải dựa trên thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Tuy nhiên, điểm yếu của cách tiếp cận thuần túy trái quyền này là ở chỗ, quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Hay nói cách, quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm được thực thi trong sự phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Bên nhận bảo đảm không có quyền “trực tiếp” mang tính chất “chi phối” và “ngay tức khắc” đối với tài sản bảo đảm. Trường hợp bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 721 BLDS năm 2005). Cách tiếp cận này cũng đã làm cho thủ tục xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Trong khi đó, xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ bên bảo đảm sang người mua hoặc bên nhận bảo đảm (trong trường hợp bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm). Do vậy, bên bảo đảm thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí là bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý. Thực tế này đã làm cho bên nhận bảo đảm trở thành bên có “vị thế yếu” đối với tài sản bảo đảm, trong khi đó, đáng lẽ ra, theo quy định của pháp luật và hợp đồng bảo đảm đã giao kết, họ có toàn quyền xử lý để thu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận.[8]Theo quy định của khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan[9]BLDS năm 2005 tiếp cận đối tượng của hoạt động đăng ký là giao dịch bảo đảm (hình thức ghi nhận và thể hiện thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ). Cách tiếp cận này không thực sự phù hợp với lý thuyết chung về đăng ký cũng như thực tiễn vận hành Hệ thống đăng ký của nước ta. Bởi lẽ, nhìn một cách tổng thể, đăng ký biện pháp bảo đảm chính là sự công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của một (hoặc) nhiều chủ thể đối với tài sản bảo đảm. Vì tài sản bảo đảm vốn dĩ thuộc quyền sở hữu của một chủ thể khác, do vậy, việc đăng ký biện pháp bảo đảm có ý nghĩa và vai trò như là sự tuyên bố quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm cho công chúng biết và dĩ nhiên, đi cùng với nó chính là sự thông báo “gián tiếp” về sự hạn chế quyền của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm cũng như của các chủ thể khác chưa xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba đối với biện pháp bảo đảm. Chính vì vậy, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng chỉ ghi nhận: “Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm”, chứ không phải đăng ký toàn bộ nội dung của giao dịch bảo đảm, bao gồm cả các nội dung khác ngoài biện pháp bảo đảm.[10] Theo quy định tại Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, việc thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Bên cạnh đó, khoản 1, khoản 2 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014 về giá trị pháp lý của văn bản công chứng quy định “1. Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng; 2. Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác”. Từ các quy định nói trên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đât có hiệu lực với các bên từ thời điểm được công chứng và việc thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm được vào Sổ đăng ký.[11] Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng.[12] Ví dụ: trường hợp tài sản là đối tượng của cả biện pháp thế chấp, cầm giữ thì việc giải quyết và xác định thứ tự ưu tiên cần căn cứ vào thời điểm xác lập hiệu lực đối kháng theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 308, khoản 2 Điều 319, khoản 2 Điều 347 BLDS năm 2015. Theo đó trong trường hợp bên cầm giữ tài sản chiếm giữ tài sản trước thời điểm đăng ký biện pháp thế chấp thì bên cầm giữ được ưu tiên thanh toán trước; trong trường hợp biện pháp thế chấp được đăng ký trước thời điểm bên cầm giữ tài sản chiếm giữ thì bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước, bên cầm giữ có trách nhiệm chuyển giao tài sản cho bên thế chấp xử lý để thi hành nghĩa vụ.[13] Theo quy định hiện hành của Luật đất đai năm 2013, Luật Nhà ở 2014, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 thì các bất động sản như nhà ở, quyền sử dụng đất, rừng trồng là đối tượng của thế chấpchưa có quy định về việc các loại tài sản này là đối tượng của quan hệ cầm cố. Theo quy định của Luật hàng không dân dụng thì tàu bay có thể là đối tượng của quan hệ cầm cố.[14] khoản 1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định “Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền”. BLDS năm 2015 kế thừa tinh thần, quy định của BLDS năm 2005 về vấn đề này, khoản 1 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm[15] Quy định này được pháp điển hóa trên cơ sở quy định của Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.[16] Cần lưu ý, trong lĩnh vực hàng hải, Điều 40 Bộ luật hàng hải quy định “Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải quy định tại Điều 41 của Bộ luật này có thứ tự ưu tiên cao hơn các khiếu nại hàng hải được bảo đảm bằng thế chấp tàu biển và các giao dịch bảo đảm khác”; khoản 3 Điều 43 Bộ luật này quy định “Quyền cầm giữ hàng hải chấm dứt kể từ khi chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu đã thanh toán những khoản nợ phát sinh từ các khiếu nại hàng hải liên quan; nếu tiền thanh toán vẫn do thuyền trưởng hoặc người được ủy quyền thay mặt chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu giữ để thanh toán các khoản nợ liên quan đến các khiếu nại hàng hải đó thì quyền cầm giữ hàng hải vẫn còn hiệu lực”.[17] Điều 133. Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu 1. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng đối tượng của giao dịch là tài sản không phải đăng ký đã được chuyển giao cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch được xác lập, thực hiện với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp quy định tại Điều 167 của Bộ luật này. 2. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba ngay tình và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu Trường hợp tài sản phải đăng ký mà chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì giao dịch dân sự với người thứ ba bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá tại tổ chức có thẩm quyền hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó chủ thể này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị huỷ, sửa. 3. Chủ sở hữu không có quyền đòi lại tài sản từ người thứ ba ngay tình, nếu giao dịch dân sự với người này không bị vô hiệu theo quy định tại khoản 2 Điều này nhưng có quyền khởi kiện, yêu cầu chủ thể có lỗi dẫn đến việc giao dịch được xác lập với người thứ ba phải hoàn trả những chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại[18] Khái niệm chuyển giao đã được ghi nhận tại Điều 161 BLDS năm 2015.[19] Khoản 1 Điều 350 BLDS năm 2005 quy định “Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp[20] Để tạm thời tháo gỡ khó khăn này, ngày 15/8/2017, Văn phòng Chính phủ đã có Công văn số 8601/VPCP-CN ngày 15/8/2017 của Văn phòng Chính phủ về việc sử dụng Giấy đăng ký phương tiện khi tham gia giao thông trong trường hợp thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng, theo đó cảnh sát giao thông không thực hiện việc xử phạt với trường hợp không mang theo giấy tờ gốc với các phương tiện đã được thế chấp tại các tổ chức tín dụng Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo BLDS năm 2015 - những vẫn đề pháp lý và thực tiễn 09/10/2018 Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 được Quốc hội thông qua ngày 24/11/2015, có hiệu lực từ ngày 01/1/2017 đã dành một mục (Mục 3) thuộc Chương XV của Phần thứ ba để quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với 59 điều luật (từ Điều 292 đến Điều 350) với nhiều điểm mới quan trọng. Qua hơn một năm thi hành các quy định của BLDS năm 2015 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã có những băn khoăn, vướng mắc trong việc hiểu và áp dụng quy định của Bộ luật này. Bài viết sau đây sẽ giới thiệu nội dung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2015 và phân tích, bình luận một số khó khăn, vướng mắc về quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

I. Giới thiệu nội dung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2015

1.1. Về tên gọi Tên gọi của quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại BLDS năm 2015 được đổi thành “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” thay cho tên gọi “giao dịch bảo đảm” tại BLDS năm 2005. Việc sửa đổi tên gọi này bảo đảm được tính chính xác về nội hàm của chế định này, bởi thuật ngữ “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” bao hàm nội dung về (1) giao dịch được bảo đảm căn cứ phát sinh các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, (2) biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và (3) vấn đề xử lý tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, các quy định cụ thể cũng không còn đề cập nhiều đến thuật ngữ giao dịch bảo đảm nữa mà sử dụng thuật ngữ “biện pháp bảo đảm” bởi nếu gọi là giao dịch bảo đảm sẽ không bao quát biện pháp cầm giữ tài sản. 1.2. Về các quy định chung 1.2.1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo quy định của khoản 1 Điều 318 BLDS năm 2005, có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. BLDS năm 2015 bên cạnh việc kế thừa và hoàn thiện quy định về 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói trên đã chính thức ghi nhận hai biện pháp bảo đảm là cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu[1].  1.2.1.Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai Bộ luật sửa đổi, bổ sung các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai như sau: - Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 3 Điều 293). Trong trường hợp này, các bên có thể lựa chọn thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ hay chỉ mô tả chung về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (khoản 1 Điều 294). Tuy nhiên, căn cứ vào quy định của Bộ luật (khoản 2 Điều 276) thì trong trường hợp các bên lựa chọn mô tả chung về nghĩa vụ được bảo đảm thì nghĩa vụ này cũng phải xác định được. - Trường hợp nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó, bao gồm cả việc ký kết lại hợp đồng bảo đảm, công chứng cũng như đăng ký biện pháp bảo đảm… (khoản 2 Điều 294). Như vậy, Bộ luật đã ghi nhận đối với bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai không phải phát sinh theo từng nghĩa vụ được bảo đảm mà phát sinh chung từ thời điểm biện pháp bảo đảm ban đầu có hiệu lực công khai. Quy định này có ý nghĩa rất quan trọng không chỉ nhằm đơn giản hóa thủ tục xác lập, thực hiện giao dịch, bảo đảm thuận lợi, giảm thiểu chi phí cho các chủ thể trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà còn bảo đảm tạo sự minh bạch, ổn định, an toàn pháp lý trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai. 1.2.2.Về tài sản bảo đảm Để đồng bộ với quy định về tài sản và nguyên tắc thực hiện, bảo vệ quyền dân sự liên quan đến tài sản, quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong BLDS, Bộ luật không quy định cụ thể các các loại tài sản được dùng để bảo đảm như trong BLDS năm 2005 mà tiếp cận theo hướng, tài sản được quy định trong Bộ luật đều có thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợp có điều cấm của luật hoặc BLDS, luật khác có liên quan quy định khác. Theo đó, các quyền tài sản có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Để thực thi quy định này trong thời gian tới cần có hướng dẫn cụ thể về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với quyền tài sản như quyền sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác (như quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên...)[2]. Bên cạnh đó, để làm rõ, thống nhất về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định các dấu hiệu pháp lý chung đối với tài sản được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, đó là: (1) Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm: quy định này thể hiện hai điểm mới, thứ nhất là không yêu cầu điều kiện tài sản phải “được phép giao dịch” như quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005; thứ hai, bảo đảm có thể là tài sản của người có nghĩa vụ được bảo đảm và cũng có thể là tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba. Bộ luật không buộc các bên phải sử dụng tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm, không ràng buộc phải được phép giao dịch và cũng không cấm việc người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác (Bộ luật chỉ quy định tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm); (2) Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.  Việc Bộ luật cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động, thay thế về số lượng, chủng loại và giá trị hàng hóa như hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hay kho hàng. Trong trường hợp này, nếu luật không cho phép các bên mô tả chung về tài sản bảo đảm, các bên sẽ gặp khó khăn trong việc mô tả tài sản bảo đảm, đồng thời, mỗi lần hàng hóa có sự biến động hoặc thay thế, các bên sẽ phải thỏa thuận mô tả lại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, việc mô tả chung về tài sản bảo đảm cần thiết phải có giới hạn. Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp, khi giao kết giao dịch bảo đảm, các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng, dẫn đến việc không xác định được tài sản bảo đảm, gây nên những tranh chấp phát sinh cũng như khó khăn cho quá trình xử lý. Do vậy, để có cơ sở xác định được tài sản bảo đảm, tránh những tranh chấp phát sinh trong việc xác định tài sản bảo đảm, ngoài việc cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định điều kiện tài sản bảo đảm phải xác định được (khoản 2 Điều 295). (3) Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. (4) Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. 1.2.3. Về phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp bảo đảm Bộ luật đã hoàn thiện hơn cơ chế (phương thức) làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm được quy định trong BLDS năm 2005 theo hướng: - Về căn cứ làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm[3], BLDS năm 2015 đã có nhiều quy định mang tính kế thừa[4] đồng thời khắc phục  những điểm còn hạn chế của BLDS năm 2005. Bộ luật quy định rõ ràng về hai căn cứ làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm (Điều 297): (1) nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm và (2) đăng ký biện pháp bảo đảm. Hai phương thức này có giá trị hiệu lực đối kháng như nhau. Việc bổ sung yếu tố nắm giữ (hoặc chiếm giữ) là căn cứ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba và bình đẳng với căn cứ bên nhận bảo đảm đăng ký biện pháp bảo đảm là phù hợp và thống nhất với nguyên tắc bảo vệ nguyên trạng việc chiếm hữu thực tế mà Bộ luật hướng đến[5]. Việc xác định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba có giá trị hết sức quan trong trong việc được hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể, đặc biệt là việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ (Điều 308)[6]. - Về hệ quả pháp lý của việc biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, Bộ luật quy định kể từ thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền ưu tiên thanh toán theo quy định của BLDS hoặc luật khác có liên quan. Như vậy, khác với BLDS năm 2005, Bộ luật đã tiếp cận vấn đề này theo lý thuyết quyền đối vật và đã trao cho bên nhận bảo đảm quyền khá mạnh[7]. 1.2.4. Về đăng ký biện pháp bảo đảm - BLDS và pháp luật có liên quan quy định đăng ký biện pháp bảo đảm theo một trong hai phương thức là đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện, tùy thuộc vào đối tượng của giao dịch bảo đảm. - Về hệ quả của việc đăng ký biện pháp bảo đảm, Bộ luật đã bổ sung quy định về hệ quả pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm, đó là bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán trong trường hợp biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba[8]. Đồng thời tạo nền tảng pháp lý để pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ xây dựng, hoàn thiện quy định có liên quan giải quyết được những vấn đề mà thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm đang đặt ra. - Về đối tượng của hoạt động đăng ký, Bộ luật cũng có cách tiếp cận khác so với BLDS năm 2005, theo đó, đối tượng của đăng ký là “biện pháp bảo đảm” chứ không phải là hình thức ghi nhận và thể hiện thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo đảm như BLDS năm 2005[9]. Quy định của BLDS năm 2015 về  đăng ký đối với biện pháp bảo đảm là phù hợp và tiệm cận gần hơn với vai trò, địa vị pháp lý của thiết chế đăng ký trong nền kinh tế thị trường, đó chính là thiết chế đăng ký quyền, công bố quyền và công khai quyền. - Về giá trị pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm, theo quy định tại khoản 1 Điều 297, Điều 298, khoản 2 Điều 310, khoản 2 Điều 319, khoản 2 Điều 347 BLDS năm 2015, việc đăng ký biện pháp bảo đảm được nhìn nhận dưới góc độ là phương thức để biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Đăng ký là điều kiện để giao dịch có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định (Điều 298)[10]. Từ quy định này có thể thấy, việc đăng ký biện pháp bảo đảm cần được hiểu là không bắt buộc với các bên và có thể do một bên trong quan hệ thực hiện. Trường hợp luật quy định hợp đồng (việc) bảo đảm phải đăng ký nhưng không đăng ký sẽ không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, không phát sinh quyền ưu tiên; tuy nhiên, hợp đồng không bị vô hiệu đối với các bên nếu đã tuân thủ các quy định về hình thức, chủ thể, đối tượng... Cách tiếp cận của BLDS năm 2015 về giá trị pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm so với BLDS năm 2005 chính xác hơn và khoa học hơn. Bởi lẽ, mọi giao kết, thỏa thuận dân sự, bao gồm cả thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trị pháp lý đối với người thứ ba và phải được tất cả các chủ thể khác tôn trọng (khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015), không phụ thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó được hay không được đăng ký. Việc đăng ký trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thức pháp lý công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, để đối kháng với người thứ ba trong trường hợp có nhiều lợi ích được thiết lập một tài sản. Nghĩa là, khi biện pháp bảo đảm được đăng ký thì người thứ ba có lợi ích đối kháng với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được đăng ký phải tôn trọng quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, trong đó có hai quyền năng quan trọng là quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền được thanh toán trước (khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015). Theo đó, trường hợp có nhiều chủ thể cùng có lợi ích “đối kháng” nhau trên cùng một tài sản bảo đảm thì đăng ký chính là căn cứ xác định lợi ích của chủ thể nào được ưu tiên bảo vệ trước dựa trên các nguyên tắc quy định tại Điều 308 BLDS năm 2015. Nghĩa là, việc đăng ký có ý nghĩa trong việc phân định thứ tự ưu tiên bảo vệ trong trường hợp có nhiều lợi ích cùng xác lập lên một tài sản bảo đảm, chứ không phải là điều kiện để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý. 1.2.5. Xử lý tài sản bảo đảm - Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm trên cơ sở kế thừa và phát triển quy định của Điều 56 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Cụ thể là, theo quy định của Điều 299 BLDS năm 2015, các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bao gồm: + Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (khoản 1 Điều 299). + Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của luật (khoản 2 Điều 299). + Các bên có thỏa thuận về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khác ngoài hai trường hợp nói trên (khoản 3 Điều 299). + Luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác (khoản 3 Điều 299). - Thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về thông báo xử lý tài sản bảo đảm trên cơ sở pháp điển hóa và phát triển quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, qua đó, góp phần tạo thuận lợi cho các bên trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Theo quy định của Điều 300 BLDS năm 2015, trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác. Tuy nhiên, riêng đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị hư hỏng dẫn đến bị giảm sút giá trị hoặc mất toàn bộ giá trị thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó (khoản 1 Điều 300). Việc bổ sung quy định này là cần thiết, bởi lẽ, việc xử lý tài sản bảo đảm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cùng nhận bảo đảm khác. Theo nguyên tắc quy định tại khoản 3 Điều 296 BLDS năm 2015, trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Do vậy, nếu bên nhận bảo đảm thực hiện xử lý tài sản bảo đảm không thông báo sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cùng nhận bảo đảm khác. - Giao tài sản bảo đảm để xử lý BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về trách nhiệm (nghĩa vụ) giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý của người đang giữ tài sản bảo đảm. Theo quy định của Điều 301 BLDS năm 2015 thì: Khi có một trong các căn cứ xử lý quy định tại Điều 299 của Bộ luật này, “Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý.” Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết[11]. Quy định này xuất phát từ thực tiễn: việc xử lý tài sản bảo đảm hiện vẫn còn phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm, dẫn đến hiệu quả xử lý không cao, gây nợ đọng kéo dài, ảnh hưởng đến quá trình tái cấp vốn của nền kinh tế. Trong khi đó, việc xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến việc chuyển dịch quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang người mua, người nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ỳ, gây khó khăn, thậm chí không giao tài sản cho bên nhận bảo đảm để xử lý. Điều này đã làm kéo dài thời gian xử lý, gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong việc thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm. Nhằm tháo gỡ nhằm khắc phục bất cập nêu trên, BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định nghĩa vụ mang tính chất luật định của người đang giữ tài sản bảo đảm, đó là phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý. - Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Theo quy định của Điều 303 BLDS năm 2015, xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo phương thức thỏa thuận hoặc phương thức luật định. Phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận bao gồm: Bán tài sản bảo đảm (bên nhận bảo đảm tự bán hoặc bán đấu giá); Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; Phương thức khác do các bên thỏa thuận. Phương thức luật định được áp dụng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý. Theo quy định của khoản 2 Điều 303 BLDS năm 2015, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác. - Thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc phân chia số tiền có được từ việc bán tài sản cầm cố, thế chấp. Theo quy định của Điều 307 BLDS năm 2015, việc thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo thứ tự sau đây: (1) Thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp; (2) Thanh toán khoản nợ cho bên nhận bảo đảm theo nguyên tắc sau đây: Trường hợp số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau khi thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì số tiền chênh lệch phải được trả cho bên bảo đảm; trường hợp số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau khi thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phần nghĩa vụ chưa được thanh toán được xác định là nghĩa vụ không có bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ được bảo đảm phải thực hiện phần nghĩa vụ chưa được thanh toán. - Về thứ tự ưu tiên thanh toán BLDS năm 2015 đã sửa đổi, bổ sung quy định của Điều 325 BLDS năm 2005 về thứ tự ưu tiên thanh toán nhằm thống nhất với quy định của Điều 297 BLDS năm 2015 về các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp bảo đảm. Cụ thể, theo Điều 308 BLDS năm 2015, trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau: (1) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng[12]; (2) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng được thanh toán trước; (3) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm. Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 cũng đã bổ sung quy định về thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp các bên có thỏa thuận. Theo đó, thứ tự ưu tiên thanh toán có thể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền. 1.3. Các biện pháp bảo đảm cụ thể 1.3.1. Tiếp cận chung Như đã đề cập ở trên, BLDS năm 2015 ghi nhận 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và được tiếp cận trên các phương diện chung sau đây: 1. Tách bạch giữa biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và bảo lưu quyền sở hữu) và biện pháp bảo đảm theo luật định (cầm giữ tài sản); 2. Tách bạch giữa biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ) và biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (bảo lãnh, tín chấp). Tách bạch giữa quan hệ sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm bằng tài sản trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác (tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm không phải là người có nghĩa vụ được bảo đảm). 1.3.2. Về cầm cố tài sản BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cầm cố tài sản và thời điểm biện pháp cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo quy định của khoản 1 Điều 310 BLDS năm 2015, thì Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; trong khi đó, cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015 đề cập đến việc cầm cố bất động sản, theo đó, trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Quy định này được hiểu là chỉ được phép xác lập quan hệ cầm cố bất động sản trong trường hợp luật có quy định[13]. 1.3.3. Về thế chấp tài sản - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định mới về tài sản thế chấp. Theo quy định của Điều 318 BLDS năm 2015, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà các bên không có thỏa thuận khác thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp. Quy định này xuất phát từ quan điểm tiếp cận rằng đất và tài sản gắn liền với đất có mối liên hệ thực tế - pháp lý mật thiết với nhau như quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm. - BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp và thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo nguyên tắc này, Điều 319 BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, còn “Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp và quan niệm đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Quy định này cũng phù hợp và thống nhất với nguyên lý, thỏa thuận dân sự, có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, còn đăng ký chỉ là điều kiện, là căn cứ pháp lý xác định thời điểm giao kết, thỏa thuận đó có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Việc đăng ký thế chấp chỉ là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm trong trường hợp luật có quy định (khoản 2 Điều 298 BLDS năm 2015). - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định về cơ chế xử lý đồng thời quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Trên thực tế, vì đặc tính tự nhiên vốn có của tài sản nên đất và tài sản gắn liền với đất thường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý. Do vậy, nếu không có cơ chế xử lý đồng thời trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất sẽ dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là vấn đề bán (chuyển quyền sở hữu) tài sản thế chấp cho người mua. Do vậy, để giải quyết “điểm nghẽn” về xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp nói trên, trên cơ sở kế thừa và phát triển quy định của khoản 19 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 đã quy định: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Tương tự cách tiếp cận như trên, khoản 1 Điều 326 BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Đây được xem là giải pháp quan trọng của BLDS năm 2015 trong việc tháo gỡ vướng mắc, khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại. 1.3.4. Về bảo lưu quyền sở hữu Bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 461 BLDS năm 2005 dưới hình thức mua trả chậm, trả dần. Đến BLDS năm 2015, bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán (bao gồm cả hợp đồng mua trả chậm, trả dần) được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quy định này của BLDS năm 2015 là phù hợp với bản chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu. Ngoài ra, BLDS năm 2015 cũng đã bổ sung quy định: bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Quy định này có ý nghĩa thực tiễn rất lớn trong việc công khai, minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản. Bởi lẽ, trong trường hợp bán có bảo lưu quyền sở hữu, tài sản mặc dù do bên mua trực tiếp nắm giữ và sử dụng, khai thác những lợi ích có được cũng như tính năng, công dụng của tài sản, nhưng về mặt pháp lý, tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên bán. Do vậy, nếu không có cơ chế công khai hóa thông tin thông qua phương thức đăng ký, thì bên thứ ba sẽ không thể biết được tình trạng pháp lý (chủ sở hữu) thực sự của tài sản bán có bảo lưu quyền sở hữu, nên dễ dẫn đến những rủi ro pháp lý cho người thứ ba khi xác lập các giao dịch liên quan đến tài sản này. 1.3.5. Về bảo lãnh - BLDS năm 2015 đã bỏ quy định của Điều 369 BLDS năm 2005 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh, đồng thời bổ sung quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Theo Điều 342 BLDS năm 2015 quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh, thì trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó. Nếu bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và BTTH, nếu có. Quy định này cho thấy, BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt rạch ròi giữa biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (như bảo lãnh, tín chấp) và biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật (điển hình là biện pháp thế chấp, cầm cố). Theo đó, khác với quy định của BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 không quy định bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh mà chỉ quy định về quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và BTTH (nếu có). Quy định này là phù hợp với bản chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh. - BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản (như cầm cố, thế chấp) để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Quy định này được pháp điển hóa trên cơ sở quy định của Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tăng tạo cơ sở pháp lý cho các bên trong việc thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, qua đó, tăng cường trách nhiệm của bên bảo lãnh, cũng như mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. - Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh cam kết cá nhân bằng uy tín sẽ thực hiện thay nghĩa vụ trả nợ cho bên vay và do đó, bên nhận bảo đảm có quyền đối với tất cả các tài sản của bên bảo lãnh. 1.3.6. Về cầm giữ tài sản Theo quy định của BLDS năm 2005, cầm giữ tài sản được quy định ở Điều 416 “Phần II. Thực hiện hợp đồng” với ý nghĩa là biện pháp nhằm gây “sức ép” đối với bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ để bên này phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng song vụ. Vì bản chất của biện pháp cầm giữ tài sản là chiếm giữ tài sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ. Do vậy, BLDS năm 2015 đã quy định cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật. Ngoài ra, để tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật, BLDS năm 2015 đã quy định khá chi tiết về biện pháp cầm giữ, như khái niệm cầm giữ (Điều 346), xác lập cầm giữ tài sản (Điều 347), quyền và nghĩa vụ của bên cầm giữ (Điều 348, Điều 349), chấm dứt cầm giữ (Điều 350). Có thể nói rằng quy định của BLDS năm 2015 là tương đối rõ ràng, tạo điều kiện cho các bên trong quan hệ có nhiều cơ hội để lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp với giao dịch của mình, thúc đẩy việc phát huy giá trị của tài sản trong nền kinh tế thị trường.

II. Một số khó khăn, vướng mắc về quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên thực tiễn

1. Về việc xác định người bị khởi kiện trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Theo quy định tại Điều 335 BLDS năm 2015, “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.  Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng (ví dụ bên vay không trả hoặc trả không hết nợ), bên nhận bảo lãnh (ví dụ ngân hàng cho vay) có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ (khoản 1 Điều 339). Tuy nhiên, với các quy định mang tính nguyên tắc chung nói trên, đến nay vẫn có những quan điểm khác nhau về việc bên nhận bảo lãnh sẽ khởi kiện bên bảo lãnh hay bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trên thực tiễn, đặc biệt là phát sinh trong các vụ việc thi hành án dân sự thời gian qua. Ý kiến thứ nhất cho rằng trong trường hợp này bên nhận bảo lãnh cần khởi kiện bên bảo lãnh; ý kiến thứ hai cho rằng bên nhận bảo lãnh cần khởi kiện bên có nghĩa vụ; ý kiến thứ ba cho rằng bên nhận bảo lãnh có quyền lựa chọn khởi kiện bên bên bảo lãnh hoặc bên có nghĩa vụ; ý kiến thứ tư cho rằng tùy thuộc hợp đồng bị tranh chấp là hợp đồng có nghĩa vụ chính (hợp đồng vay tiền) hay hợp đồng bị tranh chấp là hợp đồng bảo đảm từ đó mới xác định được bên nhận bảo lãnh cần phải khởi kiện ai. Mặc dù có nhiều ý kiến trái chiều như vậy, nhưng đến nay pháp luật tố tụng, các án lệ của TANDTC, Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC cũng chưa thực sự giải quyết một cách rõ ràng về vấn đề này. 2. Về vấn đề người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác Đến nay vẫn còn ý kiến cho rằng BLDS năm 2015 không khẳng định một cách rõ ràng về việc bên thế chấp có quyền dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không và không thể có tình huống bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bởi bão lãnh là biện pháp đối nhân. Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định của BLDS năm 2015, các chúng tôi cho rằng: Thứ nhất, các quy định tại BLDS năm 2015 có ghi nhận về việc người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ, theo đó, có hai trường hợp xuất hiện người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như sau: - Trường hợp người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ: Điều 295 BLDS năm 2015 quy định “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Như vậy, pháp luật không đòi hỏi tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ. Do đó, người thứ ba hoàn toàn có thể dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ. Quy định này được xây dựng trên cơ sở kế thừa và pháp điển hóa quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm[14]. -  Trường hợp người thứ ba là bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: theo quy định tại khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015, các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (chẳng hạn bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp một tài sản cụ thể nào đó của mình hoặc xác lập một biện pháp bảo đảm khác để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh)[15]. Như vậy, các bên có thể thỏa thuận bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thể chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, về nguyên tắc, “quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (khoản 2 Điều 2 BLDS năm 2015) và “mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015), bởi vậy, chủ sở hữu tài sản được quyền tự do định đoạt việc dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc và bị giới hạn bởi chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm là ai (của chính chủ sở hữu hoặc của người khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự quy định tại khoản 2 Điều 2 BLDS năm 2015. Theo nguyên lý này, các bên có quyền tự do lựa chọn hình thức thế chấp (bao gồm cả hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác) vì quyền dân sự này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, đồng thời, cũng không thuộc các trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của luật. Thứ hai, về hệ quả pháp lý trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, các tác giả tham luận cho rằng, quy định của BLDS năm 2015 đã có sự tách biệt về hệ quả pháp lý của hai trường hợp nói trên, theo đó: - Trường hợp người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ: trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên nhận thế chấp, cầm cố có quyền xử lý tài sản bảo đảm, trường hợp việc xử lý tài sản bảo đảm vẫn không đủ thì phần còn lại trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm của bên có nghĩa vụ; bên nhận bảo đảm trở thành chủ nợ không có bảo đảm với bên có nghĩa vụ. - Trường hợp người thứ ba là bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: theo quy định tại Điều 342 BLDS năm 2015 thì bên nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Nếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh không thu được đủ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm của bên bảo lãnh. 02 trường hợp trên thực tế vẫn có sự nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng và chưa có sự thống nhất, là hợp đồng thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh? Tuy nhiên, có thể nói rằng các quy định về các trường hợp người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và hệ quả pháp lý của các trường hợp này chưa thực sự rõ ràng trong BLDS năm 2015, việc vận dụng đòi hỏi sự kết nối tư tưởng, nội dung của các điều khoản trong Bộ luật, bởi vậy, việc tranh luận và áp dụng pháp luật chưa thống nhất là điều khó tránh khỏi. 3. Giải quyết trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp vừa được cầm giữ Quy định tại Điều 347, Điều 348, khoản 4 Điều 349, Điều 350 BLDS năm 2015 có thể dẫn đến cách hiểu và áp dụng theo hướng trong mọi trường hợp bên cầm giữ tài sản đều phải được thanh toán mới giao tài sản cho bên có quyền với tài sản. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 308, thì người được ưu tiên thanh toán trước sẽ là người xác lập hiệu lực đối kháng trước mà không phụ thuộc đó là bên bảo đảm trong quan hệ cầm giữ, thế chấp hay cầm cố. Đến nay, việc xử lý trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp, vừa được cầm cố vẫn chưa được giải quyết rõ ràng[16]. Có quan điểm cho rằng, người có quyền cầm giữ chỉ phải trả tài sản nếu bên có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ. Bên cạnh đó, hành vi xác lập hiệu lực đối kháng với bên thú 3 thông qua cầm giữ và nắm giữ cần được hướng dẫn cụ thể hơn, là hành vi pháp lý hay thực tế; bắt buộc thực tế, liên tục, công khai, ngay tình hay không? 4. Về bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp tài sản đã được thế chấp Điều 133[17] BLDS năm 2015 đề cập đến căn cứ bảo vệ người thứ ba ngay tình dựa trên yếu tố đối tượng của giao dịch đã được chuyển giao[18]. Quy định này khá rõ ràng trong trường hợp người thứ ba ngay tình là bên nhận cầm cố thì bên nhận cầm cố được bảo vệ, nhưng nếu người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp thì cần phải làm rõ thêm. Có ý kiến cho rằng bên nhận thế chấp đã nhận chuyển giao tài sản về mặt pháp lý nên cần được bảo vệ, ý kiến khác lại cho rằng bên nhận thế chấp là chưa được chuyển giao tài sản nên không được bảo vệ theo cơ chế bảo vệ người thứ ba ngày tình. 5. Về cầm cố bất động sản (Điều 310 khoản 2) Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015 đề cập đến việc cầm cố bất động sản, theo đó, trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Có ý kiến cho rằng quy định này được hiểu là chỉ được phép xác lập quan hệ cầm cố bất động sản trong trường hợp luật có quy định. Theo quy định hiện hành của Luật đất đai năm 2013, Luật Nhà ở 2014, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 thì các bất động sản như nhà ở, quyền sử dụng đất, rừng trồng là đối tượng của thế chấp, chưa có quy định về việc các loại tài sản này là đối tượng của quan hệ cầm cố, quy định của Luật hàng không dân dụng thì tàu bay có thể là đối tượng của quan hệ cầm cố. Ý kiến khác lại cho rằng các bên được phép thỏa thuận về việc cầm cố bất động sản. 6. Các trường hợp chấm dứt bảo lãnh Theo quy định tại khoản 8 Điều 372 BLDS năm 2015, nghĩa vụ dân sự chấm dứt khi bên có nghĩa vụ là cá nhân chết hoặc là pháp nhân chấm dứt tồn tại mà nghĩa vụ phải do chính cá nhân, pháp nhân đó thực hiện. Xuất phát từ bảo lãnh là quan hệ đối nhân, quyền đối nhân, quyền cho phép một người yêu cầu một người khác đáp ứng đòi hỏi của mình, tuy nhiên, quy định tại Điều 343 BLDS năm 2015 về chấm dứt bảo lãnh không đề cập đến trường hợp người bảo lãnh chết, mà chỉ trong 04 trường hợp theo Điều 343 BLDS (Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt; Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Theo thỏa thuận của các bên). 7. Về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất BLDS năm 2015 đã có sự phân biệt về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp và thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo nguyên tắc này, Điều 319 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, “thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp và quan niệm đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Quy định này cũng phù hợp và thống nhất với nguyên lý, thỏa thuận dân sự, có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, còn đăng ký chỉ là điều kiện, là căn cứ pháp lý xác định thời điểm giao kết, thỏa thuận đó có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Việc đăng ký thế chấp chỉ là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm trong trường hợp luật có quy định (khoản 2 Điều 298 BLDS năm 2015). Tuy nhiên, quy định pháp luật hiện hành chưa có sự thống nhất, theo đó, khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng quy định “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”, khoản 3 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 quy định “việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Trong thời gian tới, cần có hướng dẫn rõ ràng để giải quyết tình trạng vênh giữa các văn bản luật, đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật, tránh tình trạng những hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã có công chứng nhưng chưa được đăng ký tại VP đăng ký đất đai bị tòa án tuyên vô hiệu. 8. Về hiệu lực của cầm cố tài sản Khoản 1 Điều 310 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Đây là điểm mới trong quy định liên quan biện pháp cầm cố, cũng đồng thời tách bạch 02 thời điểm hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực và hợp đồng cầm cố tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ 3. Tuy nhiên, điểm b khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lại  quy định “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Bởi vậy, trong thời gian tới việc ban hành văn bản thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cần đảm bảo phù hợp với quy định của BLDS năm 2015. 9. Về việc thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng Theo quy định tại khoản 1 Điều 320, khoản 1 Điều 322, khoản 6 Điều 323 BLDS năm 2015, bên thế chấp có nghĩa vụ giao cho bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận. Cụ thể như sau: - Khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2015 quy định bên thế chấp có nghĩa vụ “giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác”. - Khoản 1 Điều 322 BLDS năm 2015 quy định bên nhận thế chấp có nghĩa vụ “trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp”. - Khoản 6 Điều 323 BLDS năm 2015 quy định bên nhận thế chấp có quyền “giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác”. Các quy định nói trên của BLDS năm 2015 đã ghi nhận một cách rõ ràng và đề cao việc các bên trong quan hệ thế chấp có thể thỏa thuận để bên nhận thế chấp giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông. Các quy định này được ban hành nhằm thiết kế hành lang pháp lý an toàn cho giao dịch thế chấp phương tiện giao thông do đặc thù của quan hệ thế chấp là bên thế chấp vẫn được phép quản lý, chi phối tài sản thế chấp. Các quy định này nhằm mục đích góp phần đảm bảo an toàn pháp lý cho giao dịch bảo đảm; hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp; kiểm soát được tài sản thế chấp; hạn chế việc bên thế chấp chuyển nhượng/định đoạt tài sản trong thời gian thực hiện hợp đồng bảo đảm mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp; thúc đẩy việc phát huy giá trị tài sản trong nền kinh tế. Tuy nhiên, trước thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực, văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành BLDS về giao dịch bảo đảm tồn tại điểm chưa thống nhất với quy định của BLDS năm 2005[19], theo đó, Điều 20a Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ) quy định “chốt chặt” về việc giữ giấy tờ về tài sản thế chấp như sau “trong trường hợp tài sản thế chấp là tàu bay, tàu biển hoặc phương tiện giao thông quy định tại Điều 7a Nghị định này thì bên thế chấp giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sở hữu tàu bay, Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển Việt Nam, Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”. Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 58 Luật Giao thông đường bộ năm 2008, một trong các loại giấy tờ mà người lái xe khi điều khiển phương tiện phải mang theo là “Đăng ký xe”. Đồng thời, theo quy định tại điểm b khoản 2, điểm b khoản 3 Điều 21 Nghị định số 46/2016/NĐ-CP ngày 26/5/2016 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và đường sắt thì một trong những hành vi bị xử phạt vi phạm hành chính là “người điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe”. Như vậy, quy định pháp luật hiện hành về việc sử dụng Giấy đăng ký phương tiện khi tham gia giao thông trong trường hợp thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng còn có sự chồng chéo, mâu thuẫn. Quy định về việc bên thế chấp giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông như quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP) đã không còn phù hợp với quy định của BLDS năm 2015 (BLDS năm 2015 đề cao sự thỏa thuận của các bên). Do đó, trên thực tế các tổ chức tín dụng vì muốn đảm bảo an toàn pháp lý vẫn yêu cầu được giữ giấy tờ gốc; cùng với đó là quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với người điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe mà không có ngoại lệ đã dẫn đến những khó khăn vướng mắc trong thời gian qua. Thực tế đã xảy ra tình trạng phương tiện giao thông đã được thế chấp và giữ giấy tờ gốc ở tổ chức tín dụng, sau đó khi lưu hành phương tiện đã bị cơ quan công an phạt với lý do không có giấy tờ. Điều này làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của các cá nhân, doanh nghiệp là bên thế chấp[20]. 10. Quy định tài sản bảo đảm được mô tả chung và xác định được Việc Bộ luật cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động, thay thế về số lượng, chủng loại và giá trị hàng hóa như hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hay kho hàng. Trong trường hợp này, nếu luật không cho phép các bên mô tả chung về tài sản bảo đảm, các bên sẽ gặp khó khăn trong việc mô tả tài sản bảo đảm, đồng thời, mỗi lần hàng hóa có sự biến động hoặc thay thế, các bên sẽ phải thỏa thuận mô tả lại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, việc mô tả chung về tài sản bảo đảm cần thiết phải có giới hạn. Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp, khi giao kết giao dịch bảo đảm, các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng, dẫn đến việc không xác định được tài sản bảo đảm, gây nên những tranh chấp phát sinh cũng như khó khăn cho quá trình xử lý. Do vậy, để có cơ sở xác định được tài sản bảo đảm, tránh những tranh chấp phát sinh trong việc xác định tài sản bảo đảm, ngoài việc cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm, Bộ luật quy định điều kiện tài sản bảo đảm phải xác định được (khoản 2 Điều 295). Song, phải mô tả tài sản bảo đảm như thế nào thì sẽ được xem như đáp ứng được yêu cầu của quy định này? Các văn bản hướng dẫn thi hành cần nêu ra các tiêu chí giúp xác định tài sản bảo đảm, cả cho các tài sản hữu hình lẫn các quyền tài sản vì nếu không sẽ rất dễ phát sinh tranh chấp về vấn đề này. 11. Vấn đề giao tài sản bảo đảm để xử lý Điều 301 về “Giao tài sản bảo đảm để xử lý”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý theo quy định. Tuy nhiên, nếu “người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Tức là bên nhận bảo đảm không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, nếu nhìn nhận các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp là các vật quyền bảo đảm thì sẽ có hai đặc điểm là quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán. Kết luận Các vướng mắc bất cập nói trên cho thấy, hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm cần tiếp tục được sửa đổi, bổ sung để triển khai thi hành có hiệu quả BLDS năm 2015, theo đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cần được thay thế bởi văn bản khác (có thể là Luật giao dịch bảo đảm hoặc là Nghị định thay thế hai nghị định nói trên); Tòa án nhân dân tối cao cần tiếp tục  nghiên cứu và ban hành văn bản hướng dẫn và án lệ hướng dẫn giải quyết tranh chấp trong các trường hợp gặp nhiều vướng mắc trong công tác xét xử./. Lê Thị Hoàng Thanh Ngô Thu Trang Vụ Pháp luật dân sự - kinh tế, Bộ Tư pháp     [1] Hai biện pháp này đã được ghi nhận và thể hiện ở BLDS năm 2005 ở góc độ là quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng mà không phải ở giác độ biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. - Về cầm giữ tài sản: Theo quy định của BLDS năm 2005, cầm giữ tài sản được quy định ở Điều 416 “Phần II. Thực hiện hợp đồng” với ý nghĩa là biện pháp nhằm gây “sức sép” đối với bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ để bên này phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng song vụ. Chính vì tính chất (bản chất) của biện pháp cầm giữ tài sản là chiếm giữ tài sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, do vậy, BLDS năm 2015 đã tiếp cận cầm giữ tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật. - Về bảo lưu quyền sở hữu: bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 461 BLDS năm 2005 dưới hình thức mua trả chậm, trả dần. Đến BLDS năm năm 2015, bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Việc bổ sung là phù hợp với bản chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu cũng như cách tiếp cận mới của thông lệ quốc tế về biện pháp bảo đảm. [2] Theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, mới chỉ có quy định hướng dẫn về một số vấn đề pháp lý liên quan đến việc thế chấp quyền đòi nợ, quyền sử dụng đất. [3] Xem thêm nội dung phân tích về thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong các quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Mục XVIII. [4] BLDS năm 2005 (khoản 3 Điều 323) mới chỉ quy định đối với trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật, theo đó giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký. Quy định của BLDS năm 2005 được đánh giá là chưa bao quát được hết các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vừa chưa bao quát được hết các biện pháp bảo đảm phát sinh theo giao dịch và phát sinh theo quy định của luật và cũng chưa tách biệt được giữa giao dịch bảo đảm và biện pháp bảo đảm. [5] Cụ thể là nguyên tắc ai (chủ thể nào) đang nắm giữ trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản được nắm giữ (khoản 1, khoản 2 Điều 184). [6] Xem thêm nội dung phân tích về thứ tự ưu tiên thanh toán toán tại Mục XIV.1.6. [7] Theo quy định của BLDS năm 2005, thì giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này, đây chính là căn cứ để bên nhận bảo đảm thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm (Điều 336, Điều 355, Điều 721 BLDS năm 2005). Đây chính là yếu tố đối nhân (trái quyền) của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cách tiếp cận này luận giải được căn cứ (cơ sở) để bên nhận bảo đảm có quyền và thực thi quyền xử lý đối với tài sản bảo đảm đó chính là hợp đồng bảo đảm. Vì tài sản bảo đảm vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên nhận bảo đảm, do đó, việc thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm phải dựa trên thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Tuy nhiên, điểm yếu của cách tiếp cận thuần túy trái quyền này là ở chỗ, quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Hay nói cách, quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm được thực thi trong sự phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Bên nhận bảo đảm không có quyền “trực tiếp” mang tính chất “chi phối” và “ngay tức khắc” đối với tài sản bảo đảm. Trường hợp bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 721 BLDS năm 2005). Cách tiếp cận này cũng đã làm cho thủ tục xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Trong khi đó, xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ bên bảo đảm sang người mua hoặc bên nhận bảo đảm (trong trường hợp bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm). Do vậy, bên bảo đảm thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí là bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý. Thực tế này đã làm cho bên nhận bảo đảm trở thành bên có “vị thế yếu” đối với tài sản bảo đảm, trong khi đó, đáng lẽ ra, theo quy định của pháp luật và hợp đồng bảo đảm đã giao kết, họ có toàn quyền xử lý để thu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận. [8]Theo quy định của khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan”. [9]BLDS năm 2005 tiếp cận đối tượng của hoạt động đăng ký là giao dịch bảo đảm (hình thức ghi nhận và thể hiện thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ). Cách tiếp cận này không thực sự phù hợp với lý thuyết chung về đăng ký cũng như thực tiễn vận hành Hệ thống đăng ký của nước ta. Bởi lẽ, nhìn một cách tổng thể, đăng ký biện pháp bảo đảm chính là sự công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của một (hoặc) nhiều chủ thể đối với tài sản bảo đảm. Vì tài sản bảo đảm vốn dĩ thuộc quyền sở hữu của một chủ thể khác, do vậy, việc đăng ký biện pháp bảo đảm có ý nghĩa và vai trò như là sự tuyên bố quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm cho công chúng biết và dĩ nhiên, đi cùng với nó chính là sự thông báo “gián tiếp” về sự hạn chế quyền của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm cũng như của các chủ thể khác chưa xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba đối với biện pháp bảo đảm. Chính vì vậy, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng chỉ ghi nhận: “Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm”, chứ không phải đăng ký toàn bộ nội dung của giao dịch bảo đảm, bao gồm cả các nội dung khác ngoài biện pháp bảo đảm. [10] Theo quy định tại Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, việc thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Bên cạnh đó, khoản 1, khoản 2 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014 về giá trị pháp lý của văn bản công chứng quy định “1. Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng; 2. Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác”. Từ các quy định nói trên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đât có hiệu lực với các bên từ thời điểm được công chứng và việc thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm được vào Sổ đăng ký. [11] Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng. [12] Ví dụ: trường hợp tài sản là đối tượng của cả biện pháp thế chấp, cầm giữ thì việc giải quyết và xác định thứ tự ưu tiên cần căn cứ vào thời điểm xác lập hiệu lực đối kháng theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 308, khoản 2 Điều 319, khoản 2 Điều 347 BLDS năm 2015. Theo đó trong trường hợp bên cầm giữ tài sản chiếm giữ tài sản trước thời điểm đăng ký biện pháp thế chấp thì bên cầm giữ được ưu tiên thanh toán trước; trong trường hợp biện pháp thế chấp được đăng ký trước thời điểm bên cầm giữ tài sản chiếm giữ thì bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước, bên cầm giữ có trách nhiệm chuyển giao tài sản cho bên thế chấp xử lý để thi hành nghĩa vụ. [13] Theo quy định hiện hành của Luật đất đai năm 2013, Luật Nhà ở 2014, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 thì các bất động sản như nhà ở, quyền sử dụng đất, rừng trồng là đối tượng của thế chấp, chưa có quy định về việc các loại tài sản này là đối tượng của quan hệ cầm cố. Theo quy định của Luật hàng không dân dụng thì tàu bay có thể là đối tượng của quan hệ cầm cố. [14] khoản 1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định “Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền”. BLDS năm 2015 kế thừa tinh thần, quy định của BLDS năm 2005 về vấn đề này, khoản 1 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”. [15] Quy định này được pháp điển hóa trên cơ sở quy định của Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. [16] Cần lưu ý, trong lĩnh vực hàng hải, Điều 40 Bộ luật hàng hải quy định “Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải quy định tại Điều 41 của Bộ luật này có thứ tự ưu tiên cao hơn các khiếu nại hàng hải được bảo đảm bằng thế chấp tàu biển và các giao dịch bảo đảm khác”; khoản 3 Điều 43 Bộ luật này quy định “Quyền cầm giữ hàng hải chấm dứt kể từ khi chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu đã thanh toán những khoản nợ phát sinh từ các khiếu nại hàng hải liên quan; nếu tiền thanh toán vẫn do thuyền trưởng hoặc người được ủy quyền thay mặt chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu giữ để thanh toán các khoản nợ liên quan đến các khiếu nại hàng hải đó thì quyền cầm giữ hàng hải vẫn còn hiệu lực”. [17] Điều 133. Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu “1. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng đối tượng của giao dịch là tài sản không phải đăng ký đã được chuyển giao cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch được xác lập, thực hiện với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp quy định tại Điều 167 của Bộ luật này. 2. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba ngay tình và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu. Trường hợp tài sản phải đăng ký mà chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì giao dịch dân sự với người thứ ba bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá tại tổ chức có thẩm quyền hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó chủ thể này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị huỷ, sửa. 3. Chủ sở hữu không có quyền đòi lại tài sản từ người thứ ba ngay tình, nếu giao dịch dân sự với người này không bị vô hiệu theo quy định tại khoản 2 Điều này nhưng có quyền khởi kiện, yêu cầu chủ thể có lỗi dẫn đến việc giao dịch được xác lập với người thứ ba phải hoàn trả những chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại. [18] Khái niệm chuyển giao đã được ghi nhận tại Điều 161 BLDS năm 2015. [19] Khoản 1 Điều 350 BLDS năm 2005 quy định “Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp” [20] Để tạm thời tháo gỡ khó khăn này, ngày 15/8/2017, Văn phòng Chính phủ đã có Công văn số 8601/VPCP-CN ngày 15/8/2017 của Văn phòng Chính phủ về việc sử dụng Giấy đăng ký phương tiện khi tham gia giao thông trong trường hợp thế chấp phương tiện giao thông tại tổ chức tín dụng, theo đó cảnh sát giao thông không thực hiện việc xử phạt với trường hợp không mang theo giấy tờ gốc với các phương tiện đã được thế chấp tại các tổ chức tín dụng In bài viết Gửi phản hồi Gửi Email Các tin khác

• Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (03/10/2018)
• Việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn trong Bộ luật Tố tụng hình sự (03/10/2018)
• Giới thiệu, tóm lược chính sách và pháp luật liên quan đến hỗ trợ hoạt động khởi nghiệp hiện nay (01/10/2018)
• Thi hành án dân sự, hành chính tại Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (25/09/2018)
• Quyền tham gia xây dựng chính sách, pháp luật cho thanh niên trong DT Luật thanh niên sửa đổi (25/09/2018)
• Trao đổi về một số nội dung trong quá trình triển khai tổ chức và hoạt động trợ giúp pháp lý (19/09/2018)
• Nghĩa vụ bồi thường theo bản án, quyết định dân sự theo Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước năm 2017 (19/09/2018)

• Thủ tục hành chính
• Văn bản pháp luật chuyên ngành
• Văn bản điều hành
• Hướng dẫn nghiệp vụ
• Hỏi đáp pháp luật
• Thông cáo báo chí
• Dịch vụ công trực tuyến
• Chiến lược, quy hoạch, kế hoạch
• Biểu mẫu điện tử
• Đấu thầu mua sắm công
• Chương trình, đề tài khoa học
• Thông tin thống kê
• Phản ánh kiến nghị

CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP

• Liên hệ
• RSS
• Thư viện file

Địa chỉ: 60 Trần Phú, Ba Đình, Hà Nội. Điện thoại: 024.62739718 - Fax: 024.62739359. Email: banbientap@moj.gov.vn; cntt@moj.gov.vn.

Giấy phép cung cấp thông tin trên internet số 28/GP-BC ngày 25/03/2005.

Trưởng Ban biên tập: Tạ Thành Trung - Phó Cục trưởng Cục CNTT.

Ghi rõ nguồn Cổng thông tin điện tử Bộ Tư pháp (www.moj.gov.vn) khi trích dẫn lại tin từ địa chỉ này.