Pháp Luật Cạnh Tranh Trong WTO Và Kinh Nghiệm Cho Việt Nam

Nguyễn Thanh Tú

Trong xu thế tự do hoá thương mại và toàn cầu hoá, các hàng rào thuế quan và phi thuế quan do chính phủ dựng lên đã và đang bị tháo bỏ. Nhưng các doanh nghiệp, thông qua các hành vi hạn chế cạnh tranh của mình, vẫn có thể thiết lập những hàng rào ngăn cản thương mại quốc tế (hàng rào tư), dù có hay không có sự hỗ trợ của chính phủ. Các hành vi hạn chế cạnh tranh như vậy của doanh nghiệp có thể khiến cho những lợi ích của việc tự do hóa thương mại, mở của thị trường trong khuôn khổ của Tổ chức Thương mại thể giới (WTO) bị ảnh hưởng. Do đó, các quy định về tự do hóa thương mại cần phải đi liền với các quy định về bảo vệ cạnh tranh công bằng.

1. Đặt vấn đề

Trong xu thế tự do hoá thương mại và toàn cầu hoá, các hàng rào thuế quan và phi thuế quan do chính phủ dựng lên đã và đang bị tháo bỏ. Nhưng các doanh nghiệp, thông qua các hành vi hạn chế cạnh tranh của mình, vẫn có thể thiết lập những hàng rào ngăn cản thương mại quốc tế (hàng rào tư), dù có hay không có sự hỗ trợ của chính phủ. Các hành vi hạn chế cạnh tranh như vậy của doanh nghiệp có thể khiến cho những lợi ích của việc tự do hóa thương mại, mở của thị trường trong khuôn khổ của Tổ chức Thương mại thể giới (WTO) bị ảnh hưởng. Do đó, các quy định về tự do hóa thươngmại cần phải đi liền với các quy định về bảo vệ cạnh tranh công bằng.

Các quy định về tự do hóa thương mại của WTO, được xây dựng trên nền tảng các nguyên tắc không phân biệt đối xử, tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia và minh bạch, nhằm giảm bớt và loại trừ các hàng rào của chính phủ đối với thương mại quốc tế. Trong khi đó, các quy định về cạnh tranh công bằng điều chỉnh điều kiện cạnh tranh và hành vi của các doanh nghiệp trong một quốc gia (haytrong một khu vực) nhằm loại trừ những hàng rào tư gây tổn hại đến quá trình tự do hoá thương mại. Hai nhóm quy định này bổ sung cho nhau nhằm đạt đến mục tiêu chung là đem lại lợi ích và thịnh vượng chung cho các chủ thể tham gia quan hệ kinh tế quốc tế.

Vì vậy, nhiều điều khoản trong các hiệp định của WTO liên quan mật thiết với chính sách cạnh tranh. Tuy nhiên, chúng bị phân tán trong nhiều hiệp định khác nhau của WTO mà không được quy định thống nhất trong một hiệp định riêng về cạnh tranh. Tính đến ngày 1/1/2007, sau đúng 12 năm hoạt động, cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã thụ lý 352 vụ tranh chấp giữa các quốc gia thành viên, trong đó có một số vụ việc liên quan trực tiếp hay gián tiếp đến vấn đề cạnh tranh, như vụ Japan – Film, US – 1916 Act, Argentina – Hide and Leather, và đặc biệt là vụ Mexico – Telecoms.

Việt Nam, sau khi đã chính thức trở thành thành viên thứ 150 của WTO vào ngày 11/1/2007, phải tuân thủ các quy định pháp lý của WTO nói chung, trong đó có các quy định về cạnh tranh nói riêng. Do đó, việc nghiên cứu các quy định của WTO về cạnh tranh cũng như các vụ tranh chấp liên quan là rất cần thiết, nhằm có thể vận dụng các quy định đó để bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam cũng như hoàn thiện pháp luật cạnh tranh quốc gia để phù hợp với pháp luật WTO.

2. Các quy định pháp lý về cạnh tranh trong WTO

Các quy định pháp lý về cạnh tranh nằm rải rác trong các hiệp định của WTO có thể được chia thành thành ba nhóm: (i) các điều khoản đảm bảo cạnh tranh công bằng, (ii) các điều khoản bắt buộc ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh và (iii) các điều khoản khuyến khích việc ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Theo quy định của các điều khoản đảm bảo cạnh tranh công bằng, mỗi quốc gia thành viên WTO có nghĩa vụ bảo đảm rằng, các doanh nghiệp của mình phải hoạt động kinh doanh trên cơ sở cạnh tranh công bằng. Nếu quốc gia thành viên không thực hiện nghĩa vụ này và không có bất kỳ hành động nào nhằm bảo đảm sự tồn tại của những điều kiện cần thiết của cạnh tranh công bằng, quốc gia đó đã vi phạm pháp luật WTO. Phần 5 Phụ lục về viễn thông của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) yêu cầu các quốc gia thành viên WTO phải tạo điều kiện để nhà cung cấp nước ngoài tiếp cận và sử dụng mạng lưới viễn thông công cộng với những điều kiện hợp lý. Phần 2 Tài liệu tham chiếu về viễn thông cơ bản quy định nghĩa vụ của quốc gia thành viên bảo đảm cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép kết nối với nhà cung cấp chính tại tất cả các điểm cung cấp kỹ thuật khả thitrong mạng lưới với điều kiện hợp lý, không phân biệt đối xử, và theo đúng chi phí. Điều 11.3 Hiệp định tự vệ yêu cầu quốc gia thành viên không được ủng hộ hay khuyến khích các doanh nghiệp thiết lập hay duy trì các biện pháp tương tự như các biện pháp hạn chế xuất khẩu tự nguyện, phân chia thị trường, các -ten nhập khẩu… Đây là những ví dụ cụ thể của các điều khoản đảm bảo cạnh tranh công bằng trong pháp luật WTO.

Đối với các điều khoản bắt buộc ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh, các quốc gia thành viên WTO phải có nghĩa vụ tích cực điều tra và ngăn chặn sự tồn tại của những hành vi của các doanh nghiệp hạn chế cạnh tranh. Quốc gia thành viên sẽ vi phạm nghĩa vụ này khi nó biết về sự tồn tại của những hành vi đó, nhưng không loại bỏ chúng. Điều XVII Hiệp định GATT yêu cầu quốc gia thành viên phải đảm bảo rằng, các doanh nghiệp nhà nước độc quyền trong một số ngành nghề phải hoạt động trên nguyên tắc không phân biệt đối xử. Trong Hiệp định GATS, Điều VIII buộc quốc gia thành viên không được để cho các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ độc quyền lạm dụng vị trí độc quyền, Điều IX yêu cầu quốc gia thành viên phải thừa nhận một số hành vi của doanh nghiệp là hạn chế cạnh tranh, cần có sự tham vấn, hợp tác giữa các quốc gia nhằm mục đích loại bỏ các hành vi đó. Phần 1 Tài liệu tham chiếu buộc quốc gia thành viên phải áp dụng các biện pháp ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông…

Liên quan đến các điều khoản khuyến khích việc ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh, các điều khoản này không quy định nghĩa vụ cụ thể. Trái lại, chúng dành cho các quốc gia thành viên WTO quyền tự quyết định những hành vi nào có thể bị coi là hạn chế cạnh tranh, và cách thức ngăn chặn các hành vi đó trong khuôn khổ pháp luật cạnh tranh quốc gia. Điều 8, 31 và 40 của Hiệp định về các khía cạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS) là những ví dụ điển hình. Điều 8 quy định một cách chung nhất, cho phép quốc gia thành viên có quyền áp dụng các biện pháp phù hợp để ngăn chặn hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ, gây cản trở thương mại hay ảnh hưởng xấu đến chuyển giao công nghệ của người nắm giữ quyền đó. Cụ thể, Điều 31 cho phép quốc gia thành viên ápdụng bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với quyền sở hữu trí tuệ nhằm khắc phục hành vi hạn chế cạnh tranh. Điều 40 cho phép quốc gia thành viên áp dụng biện pháp ngăn chặn thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong chuyển giao công nghệ. Tuy nhiên, nếu một quốc gia thành viên lạm dụng các điều khoản khuyến khích này đến mức vi phạm các quy định khác của WTO, thì nó có thể bị khiếu nại ra cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.

Vì tầm quan trọng của các vấn đề cạnh tranh trong thương mại quốc tế, tại Hội nghị Singapore năm 1996, WTO đã quyết định thành lập Ban công tác nghiên cứu mối tương tác giữa thương mại và chính sách cạnh tranh, để xác định các vấn đề liên quan cần đàm phán trong khuôn khổ WTO. Tuy nhiên, do quan điểm trái ngược nhau giữa Mỹ, Cộng đồng Châu Âu (EC) và các nước đang phát triển về xây dựng và phát triển pháp luật cạnh tranh trong WTO, cùng với sự thất bại của Hội nghị Cancun năm 2003, vấn đề cạnh tranh tạm thời bị đưa ra khỏi chương trình đàm phán của WTO.

Bên cạnh các quy định pháp lý liên quan đến cạnh tranh trong khuôn khổ WTO, các hành vi hạn chế cạnh tranh trong thương mại quốc tế còn có thể được điều chỉnh thông qua các hình thức sau:

Thứ nhất, áp dụng nguyên tắc ngoài lãnh thổ hay nguyên tắc ảnh hưởng. Pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia, đặc biệt là Mỹ và EC, quy định việc áp dụng pháp luật cạnh tranh quốc giađối với hành vi hạn chế cạnh tranh có ảnh hưởng đến thương mại trong nước, bất kể hành vi đó diễn ra ở đâu hay chủ thể thực hiện các hành vi đó mang quốc tịch nào. Tuy nhiên việc áp dụng nguyên tắc này có thể dẫn đến mâu thuẫn giữa hai quốc gia nếu một hành vi được coi là phù hợp với pháp luậtcạnh tranh của quốc gia này, nhưng lại bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh của quốc gia kia.

Thứ hai, ký kết các hiệp định song phương nhằm hợp tác trong việc kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh xuyên biên giới. Để đảm bảo việc thực thi pháp luật cạnh tranh trong nước, một quốc gia đó có thể ký các hiệp ước với các quốc gia khác nhằm thông báo, trao đổi thông tin, hợp tác, tham vấn, thậm chí là hỗ trợ điều tra và thực thi phán quyết. Thậm chí, các quốc gia thuộc Diễn đàn Hợp tác kinh tế Châu Á – Thái Bình Dương (APEC) cũng đề ra các nguyên tắc chung nhằm tăng cường cạnh tranh. Tuy nhiên, việc ký kết các hiệp định song phương như vậy cũng có nhiều nhược điểm do có sự khác biệt về trình tự tố tụng giữa các quốc gia ký kết, khó khăn trong việc trao đổi các thông tin thuộc bí mật kinh doanh của doanh nghiệp, và chỉ thường diễn ra giữa các đối tácthương mại lớn.

3. Một số tranh chấp liên quan đến cạnh tranh trong WTO

3.1. Tranh chấp Japan – Film, US – 1916 Act, và Argentina – Hide and Leather

Tranh chấp liên quan đến vấn đề cạnh tranh tại WTO có thể xảy ra không chỉ xuất phát từ việc một quốc gia thành viên vi phạm các quy định pháp lý của WTO về cạnh tranh, mà còn có thể từ việc quốc gia thành viên đó vi phạm những quy định pháp lý khác của WTO, và thậm chí là không vi phạm pháp luật WTO, nhưng lại làm cho lợi ích thương mại của quốc gia khác suy giảm hay mất đi. Ban hội thẩm trong vụ US -1916 Act đã khẳng định phạm vi điều chỉnh của Hiệp định thành lập WTO không loại trừ các hành vi hạn chế cạnh tranh và thừa nhận các Ban hội thẩm, theo Hiệp định GATT 1947 trước đây và WTO hiện nay, đã xem xét đến nhiều khía cạnh khác nhau của các hành vi hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp do các chính phủ đề xướng, khi các hành vi đó cản trở việc tiếp cận thị trường nội địa của hàng hoá nước ngoài hay doanh nghiệp nước ngoài.

Trong vụ Japan – Film, hệ thống phân phối độc quyền nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh của Fuji đã ngăn cản sự thâm nhập của Kodak vào thị trường phim và giấy làm ảnh ở Nhật Bản. Kodak đã khiếu nại hành vi này lên Đại diện Thương mại Mỹ. Sau đó, Mỹ đã khởi kiện Nhật Bản trước WTO,với lập luận rằng Nhật Bản đã áp dụng, duy trì một số quy định và biện pháp ảnh hưởng đến việc phân phối và bán các sản phẩm phim và giấy ảnh. Mỹ cho rằng, những biện pháp đó làm triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích thương mại mà đáng lẽ Mỹ phải được hưởng theo quy định tại Điều XXIII:1(b) Hiệp định GATT. Ban hội thẩm lập luận rằng, để giành thắng lợi trong tranh chấp khiếu kiện các biện pháp của một chính phủ dù chúng không vi phạm pháp luật WTO, nguyên đơn phải chứng minh được cả ba điều kiện: (i) hành vi hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp (trong vụ việc này là của Fuji) phát sinh do tác động từ các biện pháp của chính phủ (Nhật Bản); (ii) các biện pháp đó liên quan tới những lợi ích có thể dự đoán trước từ những nhượng bộ thuế quan (giữa Mỹ và Nhật Bản trong khuôn khổ WTO); (iii) lợi ích mà quốc gia khiếu kiện (Mỹ) được hưởng trên thực tế đã bị mất đi hay giảm sút do biện phápcủa quốc gia bị kiện (Nhật Bản). Tuy nhiên, Mỹ đã không thành công trong việc chứng minh rằng, các biện pháp của Chính phủ Nhật Bản đã tạo nên trong thực tế hệ thống phân phối độc quyền đối vớiphim và giấy ảnh trên thị trường Nhật Bản.

Tranh chấp trong vụ US – 1916 Act xuất phát từ việc vi phạm các quy định khác của WTO, không phải là vi phạm quy định pháp lý về cạnh tranh. Trong vụ này, EC và Nhật Bản đã khiếu nại về quy định của Đạo luật Chống bán phá giá năm 1916 của Mỹ cho phép truy cứu trách nhiệm hình sự và buộc bồi thường 3 lần thiệt hại mà ngành công nghiệp nội địa của Mỹ gánh chịu do hành vi bán phá giá. Bên khiếu nại cho rằng, quy định đó vi phạm nghĩa vụ của Mỹ theo quy định tại Điều VI Hiệp định GATT về chống bán phá giá. Mỹ lập luận rằng Đạo luật 1916 là một văn bản pháp luật cạnh tranh, không thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều VI Hiệp định GATT, vì nó không đề cập tới hành vi bán phá giá gây thiệt hại như quy định của Điều VI, và trên thực tế, nó là một hình thức điều chỉnh vấn đề phân biệt giá nhằm chống độc quyền. Tuy nhiên Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm của WTO đã kết luận rằng việc Đạo luật 1916 có thể có mục đích chống độc quyền, hoặc được phân loại trong pháp luậtcủa Mỹ là một bộ phận của pháp luật chống độc quyền, không mặc nhiên đưa nó ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Điều VI. Ngoài ra, Đạo luật 1916 điều chỉnh hành vi phân biệt giá xuyên quốc gia, thỏa mãn khái niệm phá giá theo quy định tại Điều VI: 1 Hiệp định GATT. Vì vậy, nó phải chịu sự điều chỉnh của Điều VI. Kết quả là Mỹ đã thua trong vụ kiện này.

Trong vụ Argentina – Hide and Leather, EC đã cáo buộc Quyết định 2235/96 của Chính phủ Argentina cho phép đại diện của ngành công nghiệp da Argentina tham gia vào quy trình quản lý hải quan đối với các sản phẩm da thuộc trước khi xuất khẩu là vi phạm Điều XI:1 (hạn chế số lượng xuất khẩu) và điều X:3 (quản lý các quy định pháp lý về thương mại) của Hiệp định GATT. Một trongnhững khiếu nại của EC là tồn tại một các -ten giữa các nhà sản xuất da thuộc trên thị trường Argentina với mục đích hạn chế xuất khẩu da thuộc; và chính Quyết định 2235/96 đã giúp cho các -ten đó tồn tại. Ban hội thẩm lập luận rằng, để chứng minh vi phạm của Argentina, EC phải chứng minh được: (i) có sự tồn tại của các -ten, (ii) các -ten đó liên quan đến biện pháp áp dụng của quốc gia bị kiện, (iii) có hạn chế xuất khẩu, và (iv) có mối liên hệ nhân quả trực tiếp giữa các -ten và hạn chế xuất khẩu. Tuy nhiên, EC đã không chứng minh được những yêu cầu này. Không những thế, Ban hội thẩm còn cho rằng rằng, theo quy định của Điều XI Hiệp định GATT, quốc gia thành viên không có nghĩa vụ phải điều tra và ngăn chặn các các -ten hoạt động như những hàng rào tư ngăn cản xuất khẩu. Điều đó có nghĩa các hành vi hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp không liên quan đến các biện pháp của chính phủ, trừ trường hợp thuộc nhóm hành vi bắt buộc ngăn chặn như đã trình bày ở Mục 2 của bài viết này, hầu như sẽ không chịu sự điều chỉnh của pháp luật WTO về cạnh tranh hiện hành.

Ba vụ tranh chấp nêu trên không hoàn toàn là tranh chấp về cạnh tranh bởi chúng không dựa vào những quy định pháp lý về cạnh tranh của WTO. Tuy nhiên, chúng hỗ trợ cho việc hình thành thẩm quyền pháp lý của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO trong lĩnh vực cạnh tranh. Vụ tranh chấp Mexico – Telecoms là vụ tranh chấp về cạnh tranh đầu tiên và duy nhất cho tới nay, xuất phát từ khiếu nại về hành vi vi phạm các quy định pháp lý của WTO về cạnh tranh.

3.2. Tranh chấp Mexico – Telecoms

Theo quy định của Quy chế về cung cấp dịch vụ viễn thông đường dài của Mexico (Quy chế ILD), tất các các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ điện thoại quốc tế phải áp dụng một mức cước kết nối thống nhất. Doanh nghiệp có thị phần lớn nhất đối với các cuộc gọi quốc tế chiều đi từ Mexico tớiquốc gia khác, trên thực tế luôn là Telmex – doanh nghiệp độc quyền trước đây – được trao quyền đàm phán cước kết nối đó. Ngoài ra, Quy chế ILD còn bắt buộc lưu lượng các cuộc gọi quốc tếchiều về (từ nước ngoài đến Mexico) phải được phân bổ giữa các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ theo tỷ lệ thị phần lưu lượng cuộc gọi quốc tế chiều đi (từ Mexico ra nước ngoài) mà mỗi doanh nghiệp nắm giữ.

AT&T và MCI là hai doanh nghiệp viễn thông của Mỹ, đã khiếu nại lên Đại diện Thương mạiMỹ rằng, với các -ten giá cước kết nối do Telmex cầm đầu, họ phải trả cước kết nối cuộc gọi từ Mỹ đến Mexico cho các doanh nghiệp Mexico quá cao, dẫn đến bị hạn chế thâm nhập vào thị trường Mexico. Mỹ sau đó đã khởi kiện Mexico ra WTO. Hai trong số ba khiếu nại mà Mỹ đưa ra, trên cơ sở Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Mexico, cùng Tài liệu tham chiếu và Phụ lục về viễn thông, là:

Thứ nhất, Quy chế ILD của Mexico không bảo đảm rằng Telmex, nhà cung cấp dịch vụ chính, cung cấp dịch vụ kết nối với các doanh nghiệp viễn thông của Mỹ với mức giá hợp lý, dựa trên chí phí. Điều này không phù hợp với nghĩa vụ của Mexico theo quy định của Phần 2.1 và 2.2 của Tài liệu tham chiếu. Tức Mexico vi phạm quy định đảm bảo cạnh tranh công bằng của WTO;

Thứ hai, Mexico, thông qua Quy chế ILD, không áp dụng các biện pháp ngăn chặn việc Telmex thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh. Điều này trái với nghĩa vụ của Mexico được quy định tại Phần 1.1 của Tài liệu tham chiếu. Tức Mexico vi phạm quy định bắt buộc của WTO về ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp.

Về khiếu nại thứ nhất:

Áp dụng phương thức kiểm tra khả năng thay thế về cầu theo pháp luật cạnh tranh của cácquốc gia, Ban hội thẩm đã xác định thị trường liên quan trong vụ việc này là thị trường cuộc gọi từ Mỹ về Mexico. Về khả năng Telmex ảnh hưởng lớn tới các điều kiện tham gia thị trường, Ban hội thẩm cho rằng, Telmex, trên thực tế, đã được trao quyền đàm phán cước kết nối cho toàn bộ thị trường liên quan, nên nó có khả năng gây ảnh hưởng lớn đến thị trường, đặc biệt đối với giá cước kết nối chiều về Mexico. Và việc Telmex áp đặt mức giá cước kết nối chiều về thống nhất cho các đối thủ cạnh tranh khác thể hiện hành vi Telmex sử dụng “vị thế đặc biệt trên thị trường” mà doanh nghiệp này được hưởng từ Quy chế ILD. Do đó, Ban hội thẩm kết luận Telmex là nhà cung cấp dịch vụ chính theo quy định của Tài liệu tham chiếu.

Đối với vấn đề giá cước kết nối dựa trên chi phí, Ban hội thẩm giải thích đây là giá cước kết nối được tính toán trên cơ sở chi phí thực tế cung cấp dịch vụ. Vì vậy, Ban hội thẩm đã không đồng ývới lập luận của Mexico rằng mức giá phải tính tới cả “tình trạng ngành công nghiệp viễn thông củaquốc gia thành viên WTO; phạm vi phủ sóng và chất lượng của mạng viễn thông; việc thu hồi vốn đầu tư”, bởi vì những yếu tố mà Mexico nêu ra không liên quan tới chi phí thực tế.

Do Mexico không có phản ứng về cách thức tính chi phí cung cấp dịch vụ kết nối và tính giá cưới kết nối chiều về Mexico mà Mỹ trình bày, cũng như không cung cấp cho Ban hội thẩm cách thức tính của mình theo yêu cầu, Ban hội thẩm, theo quy định của Điều 11 Quy chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), đã xem xét vấn đề dựa trên cách thức tính chi phí của Mỹ. Ban hội thẩm so sánh và thấy mức giá cước kết nối chiều về Mexico do Telmex đàm phán với đối tác của Mỹ cao hơn: (i) 77% so với giá cước kết nối nội địa tại Mexico, (ii) 22%-323% giá cước cuộc gọi không hợp pháp theo pháp luật Mexico (do không trả cước kết nối chiều về) từ nước ngoài vào Mexico, và (iii) 48% tới 667% giá cước kết nối chiều về từ các quốc gia khác đến Mexico.

Không những thế, như đã giới thiệu, Quy chế ILD bắt buộc các cuộc gọi quốc tế chiều về phải được phân bổ giữa các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ theo tỷ lệ thị phần lưu lượng cuộc gọiquốc tế chiều đi mà mỗi doanh nghiệp nắm giữ. Trong trường hợp một doanh nghiệp nhận lưu lượng các cuộc gọi quốc tế chiều về vượt quá chỉ tiêu, nó có nghĩa vụ bồi thường cho doanh nghiệp không nhận đủ lưu lượng các cuộc gọi chiều về theo chỉ tiêu. Ban hội thẩm cho rằng, việc bồi thường tài chính như vậy chỉ có thể diễn ra nếu doanh nghiệp nhận lưu lượng các cuộc gọi quốc tế chiều về vượt quá chỉ tiêu có lợi nhuận từ việc thu cước kết nối chiều về sau khi trừ đi toàn bộ các chi phí kết nối và khoản tiền bồi thường cho doanh nghiệp chưa nhận đủ chỉ tiêu. Điều này càng thấy rõ cước kết nối chiều về Mexico từ Mỹ do Telmex đàm phán không dựa trên chi phí thực tế.

Như vậy, Mexico đã không thực hiện cam kết của mình theo Phần 2.2 (b) của Tài liệu tham chiếu vì không bảo đảm rằng nhà cung cấp dịch vụ chính của Mexico, tức Telmex, cung cấp dịch vụ kết nối với các doanh nghiệp của Mỹ với mức giá cước kết nối dựa trên chi phí.

Về khiếu nại thứ hai:

Liên quan đến khái niệm “hành vi hạn chế cạnh tranh”, Ban hội thẩm nhận định rằng, các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm là khác nhau giữa các quốc gia thành viên, nhưng chúng luôn bao hàm các -ten, tức những thoả thuận hạn chế cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh, như thoả thuận ấn định giá, hay phân chia thị trường. Chính vì vậy, mặc dù Phần 1.2 của Tài liệu tham chiếu chỉ liệt kê 3 nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh, Ban hội thẩm cho rằng khái niệm “hành vi hạn chế hạn chế cạnh tranh” ở quy định này gồm cả những thoả thuận ấn định giá và phân chia thị trường của các doanh nghiệp ở cả cấp độ quốc gia lẫn quốc tế.

Giải thích của Ban hội thẩm về thuật ngữ “hành vi hạn chế cạnh tranh” đã bị chỉ trích, bị cho là tạo ra những nghĩa vụ mới ngoài ý muốn của các quốc gia thành viên WTO, và trái với Điều 3.2 DSU (theo đó việc diễn giải của Ban hội thẩm không được bổ sung hoặc giảm bớt những quyền và nghĩa vụ đã được quy định trong các hiệp định của WTO). Cụ thể, Marsden khẳng định rằng, không một thành viên ký kết nào của Tài liệu tham chiếu đồng ý rằng việc cấm các -ten là một cam kết trong khuôn khổ WTO, vì thế, chính Ban hội thẩm đã đưa thêm việc cấm các -ten vào danh mục cam kết trong Tài liệu tham chiếu đó. Ông ta cho rằng “khi các nhà đàm phán thương mại không thành công trong việc đạt được một thoả thuận, Ban hội thẩm sẽ tạo ra những cam kết mới để mở cửa thị trường”.

Tuy nhiên, theo chúng tôi, Ban hội thẩm đã đúng khi họ giải thích dựa trên ngôn từ mở (phải bao gồm), và dựa vào mục đích ngăn chặn hành vi hạn chế cạnh tranh của Tài liệu tham chiếu, cũng như dựa vào thực tiễn quốc gia và quốc tế để đi đến kết luận rằng, danh sách 3 nhóm hành vi liệt kêtrong Phần 1.2 của Tài liệu tham chiếu là không đầy đủ, cần phải bao hàm cả những thoả thuận về ấn định giá và phia chia thị trường. Vì vậy, việc diễn giải của Ban hội thẩm trong vụ tranh chấp này là phù hợp với DSU.

Một vấn đề phát sinh là liệu hành vi được thực hiện theo quy định trong pháp luật của mộtquốc gia thành viên có thể bị coi là một hành vi hạn chế cạnh tranh. Theo pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia, hành vi của một doanh nghiệp tuân thủ các yêu cầu pháp lý đặc thù có thể được miễn trừ, không bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh quốc gia. Nhưng Cơ quan phúc thẩm của WTO đã từng thừa nhận rằng, pháp luật WTO không thể được giải thích một cách tách biệt khỏi hệ thống công pháp quốc tế. Trong khi đó, Điều 27 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế khẳng định “bên ký kết không thể viện dẫn các quy định của pháp luật quốc gia mình để biện hộ cho việc không thực hiện điều ước quốc tế”. Do đó, Ban hội thẩm trong vụ việc này khẳng định một hành vi thực hiện theo yêu cầu của chính phủ vẫn có thể bị coi là hành vi hạn chế cạnh tranh và bị cấm bởi pháp luật WTO.

Từ đó, Ban hội thẩm cho rằng, hệ thống giá cước kết nối chiều về thống nhất theo quy định của Quy chế ILD, do Telmex đàm phán và được áp dụng cho tất cả các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ của Mexico, có ảnh hưởng tương tự như thoả thuận ấn định giá (các -ten về giá); và việc phân bổ lưu lượng các cuộc gọi chiều về theo tỷ lệ thị phần lưu lượng các cuộc gọi chiều đi giữa các doanh nghiệp, cùng với thoả thuận đền bù nếu một doanh nghiệp nhận lưu lượng cuộc gọi chiều về vượt quá chỉ tiêu phân bổ, tương tự như một thoả thuận phân chia thị trường giữa các doanh nghiệp đó. Hậu quả là hành vi của Telmex, nhà cung cấp dịch vụ chính, trong hai thoả thuận này, là hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Phần 1 của Tài liệu tham chiếu. Điều đó có nghĩa là, Mexico áp dụngQuy chế ILD, hợp thức hóa các hành vi hạn chế cạnh tranh của nhà cung cấp dịch vụ chính. Vì vậy, Ban hội thẩm đã kết luận Mexico đã không áp dụng những biện pháp hợp lý để ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh, vi phạm quy định tại Phần 1 Tài liệu tham chiếu.

4. Kinh nghiệm cho Việt Nam

Từ các vụ tranh chấp đã trình bày, kết luận có thể rút ra là, mặc dù cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO không được xây dựng để giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp, nhất là tranh chấp về hành vi hạn chế cạnh tranh như tranh chấp giữa AT &T và Telmex, cơ chế này vẫn có thể trở thành một sự lựa chọn khả thi cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, nó chỉ có thể được vận dụng có hiệu quả khi một hay một số doanh nghiệp cảm thấy bị cản trở gia nhập thị trường nước ngoài có thể chứng minh được rằng, hành vi hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp nước sở tại có liên quan đến các biện pháp (hành động hay không hành động) của một chính phủ nước đó, và doanh nghiệp cảm thấy bị thiệt hại có đủ khả năng thuyết phục chính phủ của nước mình khởi kiện chính phủ nước sở tại ra trước WTO.

Ngoài ra, qua vụ Mexico – Telecoms, có thể thấy khái niệm “hành vi hạn chế cạnh tranh” được Ban hội thẩm giải thích rất rộng mặc dù tại thời điểm hiện nay, các quy định pháp lý của WTO về cạnh tranh còn rất hạn chế. Điều này có thể khiến các hành vi kinh doanh hiện hành của các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường viễn thông của các quốc gia đang phát triển, cụ thể là Việt Nam, có thể rơi vào nội hàm của khái niệm này, và vì thế có thể bị khiếu nại trên cơ sở quy định của Tài liệu tham chiếu.

Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên WTO. Theo Biểu cam kết cụ thể về thương mạidịch vụ của Việt Nam, Việt Nam cam kết mở cửa thị trường viễn thông cho các doanh nghiệp nước ngoài theo lộ trình và tuân thủ quy định tại Tài liệu tham chiếu đính kèm. Việt Nam cũng đã cam kết tương tự như vậy với Mỹ trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ (BTA) có hiệu lực từ tháng 12/2001. Nhằm thực hiện những cam kết trong BTA cũng như chuẩn bị sẵn sàng cho việc gia nhập WTO, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh ngành viễn thông để phù hợp với quy định của BTA và WTO. Thị trường viễn thông Việt Nam từ chỗ chỉ có một doanh nghiệp độc quyền (Tổng Công ty Bưu chính viễn thông Việt Nam – VNPT) đến nay đã có nhiều doanh nghiệp tham gia.Tuy nhiên, quy định của Bộ Bưu chính – viễn thông (BCVT) về cước kết nối cuộc gọi quốc tếchiều về Việt Nam trước đây và thậm chí hiện nay, có thể vi phạm quy định của Tài liệu tham chiếu.

Cụ thể, trước đây, theo Quyết định số 29/2005/QĐ-BBCVT ngày 25/8/2005 của Bộ BCVT, các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ điện thoại quốc tế được chủ động đàm phán, thoả thuận với cácđối tác nước ngoài mức cước kết nối chiều về Việt Nam, nhưng không được thấp hơn mức sàn định hướng, tức cước kết nối chiều về tối thiểu, do Bộ quy định là 0,17 USD/phút. Không những thế, các doanh nghiệp này được Bộ BCVT phân bổ hạn mức lưu lượng các cuộc gọi quốc tế chiều về Việt Nam. Nếu một doanh nghiệp nhận lưu lượng các cuộc gọi quốc tế chiều về vượt quá hạn mức, doanh nghiệp đó phải trả cước kết nối bổ sung đối với phần lưu lượng điện thoại quốc tế chiều về vượt hạn mức đó. Có thể thấy, Quyết định số 29/2005/QĐ-BBCVT của Việt Nam có bản chất tương tự như Quy chế ILD của Mexico. Dựa trên quy định mức cước kết nối cuộc gọi quốc tế chiều về tối thiểu và hệ thống hạn mức lưu lượng cuộc gọi quốc tế chiều về cho từng doanh nghiệp, VNPT và các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ khác đã thiết lập một các -ten về giá và phân chia thị trường giữa các đối thủ cạnh tranh. Nếu doanh nghiệp cung cấp dịch vụ, ngoại trừ VNPT, giảm cước kết nối chiều về so vớimức cước mà VNPT đã đàm phán với đối tác nước ngoài của VNPT, doanh nghiệp đó có thể thu hútđối tác nước ngoài và nhận được nhiều cuộc gọi quốc tế chiều về hơn. Tuy nhiên, họ thường không mặn mà trong việc này bởi nỗ lực tăng lưu lượng cuộc gọi chiều về đã bị hạn chế bởi hạn mức được Bộ BCVT phân bổ. Nếu vượt quá hạn mức phân bổ, doanh nghiệp đó phải trả cước kết nối bổ sung, mà thực chất là phải trả tiền phạt đối với lưu lượng điện thoại quốc tế chiều về vượt hạn mức. Trongkhi đó, VNPT không có lý do gì để giảm giá cước kết nối chiều về bởi doanh nghiệp này không sợ cạnh tranh về giá từ phía các đối thủ cạnh tranh khác.

Ngày 17/01/2006, Bộ BCVT đã ban hành Quyết định số 04/2006/QĐ-BBCVT thay thế Quyết định số 29/2005/QĐ-BBCVT. Theo quy định mới, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ điện thoạiquốc tế tự xác định và đăng ký với Bộ BCVT mức sàn giá cước kết nối cuộc gọi chiều về. Trên cơ sở mức sàn đó, doanh nghiệp được chủ động đàm phán, thỏa thuận mức giá cước kết nối cuộc gọi quốctế chiều về Việt Nam với các đối tác nước ngoài với điều kiện mức giá cước thoả thuận không thấp hơn mức sàn đã đăng ký. Ngoài ra, nếu doanh nghiệp có tổng lưu lượng cuộc gọi quốc tế chiều về Việt Nam theo quí vượt mức 39% tổng lưu lượng của thị trườngcuộc gọi quốc tế chiều về Việt Nam, doanh nghiệp đó có trách nhiệm đóng góp vào Quỹ dịch vụ viễn thông công ích Việt Nam phần cước kết nối bổ sung là 0,17 USD/phút đối với phần lưu lượng vượt mức.

Rõ ràng, bản Quyết định này, trong bối cảnh độc quyền nhóm về cung ứng dịch vụ viễn thôngquốc tế tại Việt Nam, không hề làm thay đổi bản chất cạnh tranh trong việc nhận các cuộc gọi quốc tếchiều về. Nó vẫn tiếp tục bảo đảm rằng, cước kết nối chiều về mà doanh nghiệp cung cấp của Việt Nam đàm phán và áp dụng với đối tác nước ngoài sẽ không thấp hơn 0,17 USD/phút. Nó ngầm giúp cho các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ của Việt Nam tiếp tục và tham gia duy trì các -ten về giá cước kết nối chiều về, trong đó VNPT vẫn là doanh nghiệp định giá và các doanh nghiệp khác vẫn chỉ là những người chấp nhận giá. Chính vì vậy, mức cước kết nối chiều về Việt Nam vẫn tiếp tục được giữ ở mức rất cao.

Như vậy, so sánh với phán quyết của Ban hội thẩm trong vụ Mexico – Telecoms, có thể thấy, Việt Nam, ở một mức độ nhất định, chưa duy trì những biện pháp cần thiết để ngăn cấm việc các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ viễn thông quốc tế của Việt Nam thực hiện hay tiếp tục duy trì các hành vi hạn chế hạn chế cạnh tranh. Điều này vi phạm Tài liệu tham chiếu theo quy định của pháp luậtWTO và Hiệp định thương mại Việt – Mỹ.

Trong khi đó, nhiều doanh nghiệp cung cấp dịch vụ viễn thông trong nước vẫn đang quan ngại về các hành vi hạn chế cạnh tranh của VNPT trên thị trường viễn thông nội địa. Đã có nhiều vụ tranh chấp chưa được giải quyết thấu đáo giữa Viettel, EVN Telecom và VNPT từ năm 2004 đến nay liên quan tới vấn đề kết nối mạng. Viettel và EVN Telecom thường khiếu nại việc VNPT từ chối kết nối mạng và áp dụng những biện pháp kỹ thuật để cản trở việc cung ứng dịch vụ của các đối thủ cạnh tranh với VNPT. Nếu những vấn đề này không được giải quyết thấu đáo và nhanh chóng dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, các quốc gia thành viên của WTO có thể trong một tương lai gần sẽ khởi kiện Việt Nam vi phạm quy định của Phần 5 Phụ lục về thông tin viễn thông về yêu cầu bảo đảm tiếp cận và sử dụng dịch vụ hệ thống viễn thông công cộng với những điều kiện và điều khoản hợp lý, không phân biệt đối xử.

Như vậy, dưới góc độ cạnh tranh và thông qua các vụ tranh chấp liên quan đến cạnh tranh của WTO, có thể thấy rằng, Quyết định số 04/2006/QĐ-BBCVT, trong chừng mực nhất định, cùng vớinhững hành vi hạn chế cạnh tranh khác hiện hành trong ngành viễn thông Việt Nam là không phù hợpvới quy định của Tài liệu tham chiếu và Phụ lục về thông tin viễn thông của WTO. Nếu những quy định đó không được sửa đổi, Việt Nam sẽ phải đối mặt với những nguy cơ bị các quốc gia thành viên khác khởi kiện ra WTO.

Ngoài ra, với xu hướng ngày càng có nhiều tranh chấp giữa các quốc gia thành viên có liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trước WTO, cùng với yêu cầu loại bỏ các hàng rào tư cản trở thương mại quốc tế, quá trình đàm phán giữa các quốc gia để xây dựng và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh trong khuôn khổ WTO tất yếu sẽ được nối lại. Do đó, Việt Nam cần chủ động tham gia quá trình này, trên cả phương diện song phương và đa phương, nhằm ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh xuyên quốc gia có ảnh hưởng xấu đến thị trường Việt Nam. Đặc biệt, Việt Nam phải thực thi tốt pháp luật cạnh tranh của mình để thiết lập môi trường cạnh tranh công bằng, phù hợp với các quy định pháp lý hiện tại của WTO về cạnh tranh.

[1] Theo nghiên cứu của F. Jenny, lợi ích mà các nước đang phát triển thu được thông qua việc giảm thuế quan và ưu đãi thuế quan trong lĩnh vực nông nghiệp hàng năm khoảng 13, 4 tỷ USD. Trong khi đó, các các -ten (cartel) quốc tế, thông qua việc liên kết nâng giá bán sản phẩm tại các nước đang phát triển, đã thu được khoảng 20-25 tỷ USD lợi nhuận độc quyền. Xem F. Jenny, “Competition, Trade and Development before and after Cancun, trong T. Hwang & C. Chen (eds.), The Future Development of Competition Framework, Kluwer Law International, 2004, tr. 19-20.

Source: Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 91, tháng 2/2007