Bài Giảng Luật Thương Mại 1 | Hoa_dại

(bài giảng Luật thương mại 1 – VB 2, ĐH Luật Hà Nội, 2015)

Đại học Luật Hà Nội

Lớp: K14CCQ – 2015

BÀI GIẢNG LUẬT THƯƠNG MẠI 1

Thời lượng: 45 tiết

Ngày 15/11/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông (phó Trưởng khoa Luật Thương mại)

Tài liệu:

+ Giáo trình Luật Thương mại, tập 1

+ Luật Thương mại 2005

+ Luật Doanh nghiệp 2014

+ Luật Đầu tư 2014

– Luật thương mại là môn cơ bản, cốt lõi của ngành học luật kinh tế.

– Tuy nhiên, có 2 cách tiếp cận khác nhau:

+ cách tiếp cận của người làm luật

+ cách tiếp cận của người làm kinh tế

– Về môn học, chia làm 2 phần:

+ Luật thương mại 1: nghiên cứu chủ thể của quan hệ PL thương mại, tức là nghiên cứu các chủ thể kinh doanh như công ty, doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh, tập đoàn kinh tế, …, nghiên cứu vòng đời của chủ thể kinh doanh: thành lập, quản trị, hợp tác kinh doanh, phá sản / giải thể.

+ Luật thương mại 2: nghiên cứu khách thể của quan hệ PL thương mại

Chương 1: Khái quát về pháp luật thương mại

1. Khái quát về luật thương mại

– ĐN: luật thương mại là tổng thể các quy phạm do NN ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ XH phát sinh trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các cơ quan NN có thẩm quyền.

– Đối tượng điều chỉnh của luật thương mại:

+ thương nhân

+ cơ quan NN có thẩm quyền: trong một số hoạt động liên quan như đăng ký kinh doanh, giải thể / phá sản doanh nghiệp

– Phạm vi điều chỉnh của luật thương mại:

+ các hoạt động thương mại của thương nhân: đầu tư, mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, … nhằm mục đích sinh lời

+ các hoạt động mang tính tổ chức của cơ quan NN có thẩm quyền có liên quan trực tiếp đến hoạt động thương mại: đăng ký kinh doanh, kiểm tra, giám sát hoạt động thương mại, giải thể và phá sản doanh nghiệp, …

2. Thương nhân

– Có 3 khái niệm cơ bản giống nhau: thương nhân, doanh nhân, thương gia. Tuy nhiên chỉ có thương nhân là khái niệm pháp lý.

– Chủ thể kinh doanh, gồm 2 loại:

+ chủ thể kinh doanh phải đăng ký kinh doanh: được gọi là thương nhân

+ chủ thể kinh doanh không phải đăng ký kinh doanh: hiện tại PL VN không coi là thương nhân, VD những người kinh doanh nhỏ lẻ như bán trà đá vỉa hè, bán xôi, bán bóng bay dạo, …

– Theo luật VN hiện tại, thương nhân là chủ thể có đăng ký kinh doanh. Có 3 loại thương nhân:

+ hộ kinh doanh: hiện có khoảng 1.7 triệu hộ kinh doanh

+ doanh nghiệp: là chủ thể được nghiên cứu chính

+ hợp tác xã: bắt nguồn từ các nước tư bản, được biến tấu khi áp dụng ở VN, và hiện tại đang được uốn nắn để trở về chức năng và ý nghĩa nguyên thủy của nó

– Với doanh nghiệp, có các loại hình:

+ doanh nghiệp tư nhân

+ công ty hợp danh: rất ít (chưa đến 1000 công ty hợp danh trên cả nước)

+ công ty TNHH: 1 thành viên, 2 thành viên trở lên

+ công ty cổ phần

– Khái niệm thương nhân: (khoản 1 điều 6 luật Thương mại 2005) Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.

Như vậy yếu tố quan trọng nhất để xác định có phải là thương nhân hay không là “có đăng ký kinh doanh”. Ý nghĩa của việc được xác định là thương nhân: được phép tham gia vào các quan hệ với tư cách là thương nhân.

Chú ý: VN hiện nay không cấp đăng ký kinh doanh cho 1 cá nhân, do đó khi người đó muốn đăng ký kinh doanh thì phải lựa chọn 1 trong 3 loại thương nhân là hộ gia đình, doanh nghiệp, hay hợp tác xã.

– Đặc điểm của thương nhân:

+ thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại

+ thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình

VD: người quản lý điều hành được trả lương (VD trưởng chi nhánh, giám đốc điều hành thuê, …) thì không là thương nhân vì họ thực hiện những hành vi thương mại vì lợi ích của người chủ, và họ được trả lương / thưởng vì việc đó.

+ thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên: “tính nghề nghiệp” tức là hoạt động thường xuyên, liên tục và tạo ra thu nhập chính cho thương nhân

VD: một người thỉnh thoảng mua chứng khoán, mặc dù mục đích để kiếm lợi nhuận nhưng không phải là thương nhân, vì không có tính nghề nghiệp

VD: một hộ gia đình cho thuê mặt tiền ngôi nhà để bán hàng tết thì không phải là thương nhân. Nhưng nếu họ cho thuê nhà một cách liên tục thì có thể trở thành thương nhân.

+ thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại: ở đây là đủ 18 tuổi và không bị mất hay hạn chế năng lực hành vi dân sự

+ thương nhân phải có đăng ký kinh doanh: đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của NN đối với sự ra đời của thương nhân

– Mục đích của việc đăng ký kinh doanh:

+ để NN quản lý các chủ thể kinh doanh

+ để NN thu thuế: là mục đích chính (thậm chí có thể kê khai thuế mà không cần đăng ký kinh doanh)

– Thời điểm phát sinh năng lực chủ thể của thương nhân là thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

– Phân loại thương nhân:

+ pháp nhân: có tài sản và chịu trách nhiệm bằng tài sản

+ không phải pháp nhân: doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh, tổ hợp tác

3. Hành vi thương mại

– Hành vi thương mại = hành vi dân sự + tiền

– Mục tiêu của hành vi thương mại là đem lại lợi nhuận cho thương nhân, việc này giúp thúc đẩy nền kinh tế, nhưng cũng tiềm ẩn nhiều nguy cơ khi thương nhân bất chấp các lợi ích XH để kiếm lợi nhuận ==> hành vi thương mại được PL quy định rất chặt chẽ, hành vi thương mại phải nằm trong “khung khổ PL”.

– Phân biệt: hành vi dân sự  ><  hành vi thương mại:

+ hành vi dân sự: khi tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tòa dân sự, dùng BLDS giải quyết

+ hành vi thương mại: khi tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tòa kinh tế, dùng luật Thương mại giải quyết

Tuy nhiên ở VN hiện nay, sự phân biệt 2 loại hành vi này chỉ mang tính lý thuyết, thực tế thì thủ tục giải quyết tranh chấp dân sự hay tranh chấp thương mại đều được quy định chung trong Luật tố tụng dân sự, và tòa án cấp huyện cũng không phân biệt (một cách rõ ràng) tòa dân sự với tòa kinh tế, các thẩm phán chỉ quan tâm đến việc luật nào có quy định cụ thể nhất về tranh chấp đang giải quyết (BLDS hay luật Thương mại) để lựa chọn quy phạm PL phù hợp.

– Hành vi thương mại chia làm 2 loại:

+ thương mại hàng hóa:

• Mua bán hàng hóa
• Các dịch vụ liên quan đến hàng hóa

+ thương mại dịch vụ: VD dịch vụ tư vấn pháp lý, …

– Khái niệm hành vi thương mại:

+ theo nghĩa hẹp: là hành vi mua bán, trao đổi, giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thỏa thuận

+ theo nghĩa rộng: (đồng nghĩa với hành vi kinh doanh) là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

4. Hệ thống pháp luật thương mại

5. Nguồn của luật thương mại

Gồm 04 nhóm:

– Các văn bản quy phạm PL:

+ Hiến pháp

+ Bộ luật dân sự

+ Các luật: luật Thương mại 2005, luật Doanh nghiệp 2014, luật Đầu tư 2014, luật phá sản, luật kinh doanh bảo hiểm, luật ngân hàng, luật xây dựng, …

+ Các văn bản dưới luật: pháp lệnh của UBTV quốc hội, nghị định, thông tư

– Điều ước quốc tế:

+ hiệp định thương mại: VD hiệp định thương mại Việt Mỹ, hiệp định thương mại hàng hải, …

+ công ước quốc tế: VD công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, …

– Tập quán thương mại: là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng miền hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. VD: Incoterm 2000, thư tín dụng (L/C), quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP), …

– Điều lệ của thương nhân: tức là điều lệ về tổ chức và hoạt động của thương nhân, do thương nhân ban hành và được NN thừa nhận. Các quy định trong điều lệ của thương nhân được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh quan hệ trong nội bộ của thương nhân. Tuy nhiên trong một số trường hợp, NN có thể sử dụng điều lệ như 1 căn cứ pháp lý để xử lý các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thương nhân và các bộ phận cấu thành thương nhân.

————————

Ngày 22/11/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 2: Doanh nghiệp tư nhân – Hộ kinh doanh

I. Doanh nghiệp tư nhân

1. Khái niệm

– Là mô hình doanh nghiệp do 1 cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp (Điều 183 luật Doanh nghiệp 2014)

2. Đặc điểm

– Chủ sở hữu của doanh nghiệp: là 1 cá nhân, cần đảm bảo:

+ là công dân VN hoặc người nước ngoài,

+ có đầy đủ năng lực hành vi (đủ 18 tuổi và không bị mất hay hạn chế năng lực hành vi), và

+ không thuộc các đối tượng bị cấm theo khoản 2 điều 18 luật doanh nghiệp 2014

==> hạn chế của việc chủ sở hữu của DNTN chỉ là 1 người:

• hạn chế về vốn: chỉ 1 cá nhân bỏ vốn, nên quy mô khó có thể lớn
• khả năng chia sẻ rủi ro với các chủ thể khác là không có
• khi quyết định các vấn đề quan trọng chỉ có 1 người quyết ==> không có phản biện ==> dễ sai lầm

==> DNTN thường chỉ ở quy mô nhỏ hay trung bình

– Trách nhiệm tài sản: chủ DNTN phải chịu trách nhiệm vô hạn, bằng tất cả tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

VD: A có 2 tỷ, bỏ ra 1 tỷ để thành lập DNTN để kinh doanh, công ty thua lỗ, phá sản, tài sản DNTN chỉ còn 300 triệu, trong khi khoản nợ là 800 triệu. Khi đó DNTN đó phải bán hết tài sản để trả nợ, tức là trả được 300 triệu, sau đó A còn phải dùng tiếp tài sản của mình để trả tiếp 500 triệu nữa. Trường hợp khoản nợ lớn hơn số tài sản mà A có (giả sử khoản nợ là 3 tỷ) thì sau khi A dùng hết toàn bộ tài sản để trả thì A vẫn bị mắc nợ, và mỗi khi A nhận được tài sản (VD được nhận thừa kế, đi làm kiếm được tiền, …) thì A phải tiếp tục trả nợ đến khi hết nợ.

Khác với trường hợp A thành lập công ty TNHH và A đã bỏ ra đủ 1 tỷ vào công ty thì A chỉ phải bán hết tài sản (300 triệu) để trả nợ, phần còn lại là rủi ro của các chủ nợ.

==> nhược điểm của việc chịu trách nhiệm vô hạn: là có thể mất toàn bộ tài sản

   Tình huống: A lấy vợ là B, hai vợ chồng mua 1 căn nhà trị giá 4 tỷ, A thành lập 1 DNTN, bị thua lỗ và phá sản, sau khi A dùng hết tài sản để trả nợ nhưng vẫn thiếu 2 tỷ. Khi đó xử lý thế nào ?

+ các chủ nợ sẽ đòi A và vợ phải bán căn nhà và dùng phần tiền của A trong tài sản đó để trả nợ. Tuy nhiên luật Hôn nhân gia đình lại quy định chỉ được chia tài sản khi ly hôn hoặc do vợ chồng cùng đồng ý. Nếu vợ A không đồng ý thì căn nhà của A và vợ cũng không bị bán.

+ A chỉ phải bán nhà nếu A và vợ khi thành lập DNTN đã đồng ý đưa căn nhà vào thành 1 tài sản cho DNTN đó

 Chú ý: có cách “lách” để tránh phải chịu trách nhiệm tài sản là chuyển sở hữu tài sản sang cho người khác, tuy nhiên cần chú ý phải chuyển trước 12 tháng của thời điểm DNTN phá sản, vì theo luật quy định nếu tài sản chuyển nhượng cho người khác trong vòng 12 tháng kể từ thời điểm DNTN phá sản thì tòa sẽ coi việc đó là hành vi tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh trách nhiệm tài sản và sẽ tuyên việc chuyển nhượng đó và vô hiệu.

Trường hợp chủ DNTN chết trong lúc đang làm thủ tục phá sản DNTN (mà không ai chịu nhận thừa kế là làm chủ DNTN đó để trả nợ) thì toàn bộ di sản của người đó (gồm tài sản riêng, phần tài sản chung) sẽ được dùng để hết trả nợ trước khi chia di sản cho những người thừa kế. Trường hợp vẫn không đủ để trả nợ thì đó là rủi ro của các chủ nợ.

Trường hợp chủ DNTN chết khi DNTN vẫn hoạt động bình thường, thì người nhận thừa kế DNTN sẽ là chủ sở hữu mới của DNTN. Tuy nhiên vấn đề phát sinh là tài sản của chủ cũ khác với tài sản của chủ mới, và rủi ro sẽ thuộc về các chủ nợ khi chủ mới có ít tài sản.

– Doanh nghiệp tư nhân không có tài sản độc lập và không có tư cách pháp nhân:

VD: A thành lập DNTN, A đăng ký đưa ô tô của mình vào DNTN, như vậy chiếc ô tô sẽ là tài sản kinh doanh của DNTN, nhưng chủ sở hữu của chiếc ô tô vẫn là A, tức là A sẽ không phải chuyển quyền sở hữu ô tô sang DNTN. Trong đăng ký của DNTN đó vẫn có tài sản là chiếc ô tô, tuy nhiên nó không độc lập.

Khác với trường hợp thành lập công ty TNHH, thì A sẽ chuyển sở hữu ô tô sang cho công ty, tức là công ty sở hữu chiếc ô tô còn A là chủ sở hữu của công ty.

==> Như vậy, việc DNTN không có tài sản độc lập vì không thể tách bạch tài sản của công ty với tài sản của chủ sở hữu DNTN

==> lý do DNTN không có tư cách pháp nhân vì nó không có tài sản độc lập

Chú ý: chủ sở hữu có thể chuyển tài sản của mình thành tài sản của DNTN, tuy nhiên việc này không ảnh hưởng đến việc quản lý của cơ quan NN cũng như việc hoạt động và tính chịu trách nhiệm của DNTN.

– Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

3. Một số đặc trưng của DNTN

– Trong doang nghiệp tư nhân, nếu có tranh chấp, thì chủ sở hữu của DNTN vừa là nguyên đơn, vừa là bị đơn chứ không phải là DNTN: tức là khi ra tòa để giải quyết tranh chấp là chủ DNTN. Như vậy trong việc ký kết hợp đồng thì thương nhân, tức là DNTN sẽ đứng tên trên hợp đồng, còn khi ra tòa thì chủ thể của tranh chấp sẽ là chủ sở hữu doanh nghiệp chứ không phải DNTN

==> ở đây có sự “nhập nhằng” giữa DNTN và chủ sở hữu DNTN, do bản chất của DNTN là 1 cá nhân thực hiện kinh doanh.

– Một cá nhân chỉ được thành lập 1 DNTN: do DNTN phải chịu trách nhiệm vô hạn nên toàn bộ tài sản của 1 cá nhân chỉ có thể đảm bảo cho 1 DNTN, không thể xảy ra trường hợp 1 cá nhân thành lập 2 DNTN vì khi đó 1 tài sản sẽ phải chịu trách nhiệm 2 lần.

Chú ý: 1 cá nhân có thể thành lập nhiều công ty

– Chủ DNTN không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh

– DNTN không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, trở thành thành viên của các loại công ty

– Trong DNTN chỉ có 1 người đại diện duy nhất là chủ DNTN. DNTN có thể thuê giám đốc, nhưng người đại diện theo PL của DNTN vẫn là chủ DNTN

– Chủ sở hữu DNTN có thể cho thuê DN của mình (Điều 186 luật doanh nghiệp 2014): tuy nhiên chủ sở hữu DNTN vẫn là người chịu trách nhiệm về hoạt động của DN.

– Chủ sở hữu DNTN có quyền bán DN của mình (Điều 187 luật doanh nghiệp 2014): khi đó nợ của DN khi bán sẽ theo thỏa thuận ai là người trả nợ:

+ trường hợp 1: chỉ bán DN, không bán nợ, tức là nợ vẫn do chủ cũ chịu trách nhiệm

+ trường hợp 2: bán DN và bán cả nợ

II. Hộ kinh doanh

1. Khái niệm

– Hộ kinh doanh = Hộ kinh doanh cá thể (đây là chủ thể kinh doanh có số lượng lớn nhất ở VN hiện nay, theo số liệu 2014 thì số hộ kinh doanh là 1.7 triệu)

– Khái niệm: Hộ kinh doanh cá thể do 1 cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại 1 địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. (Nghị định 109/2004/NĐ-CP)

2. Đặc điểm

– Chủ sở hữu của hộ kinh doanh có thể là:

+ cá nhân: là công dân VN, đủ 18 tuổi, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự

+ hộ gia đình: căn cứ vào sổ hộ khẩu, những người có tên trong sổ hộ khẩu là 1 hộ gia đình

+ một nhóm người: tương tự như tổ hợp tác

Với chủ thể là hộ gia đình và nhóm người, khi đăng ký chỉ cần 1 người đại diện. Vấn đề phát sinh khi phải chịu trách nhiệm : những ai sẽ phải chịu trách nhiệm và chịu trách nhiệm như thế nào ?

Hộ khẩu trong thực tế có thể chỉ có 1 người, cũng có thể gồm rất nhiều người (trường hợp ‘‘nhờ hộ khẩu’’), khi đó vấn đề trách nhiệm khi hộ gia đình kinh doanh thua lỗ sẽ rất phức tạp.

– Về trách nhiệm tài sản: chủ sở hữu của hộ kinh doanh phải chịu trách nhiệm vô hạn

+ với cá nhân thì cá nhân đó phải chịu trách nhiệm vô hạn

+ với hộ gia đình, PL quy định các thành viên của hộ gia đình phải chịu trách nhiệm liên đới, tức là khi thua lỗ thì tất cả những người có tên trong sổ hộ khẩu sẽ phải cùng nhau bỏ tài sản ra để trả các chủ nợ, nếu đã dùng tất cả tài sản mà vẫn chưa trả hết nợ thì hộ gia đình bị coi là có khoản nợ và khi nào bất kỳ 1 thành viên nào có tài sản thì các chủ nộ sẽ đến đòi.

+ với nhóm người: tương tự như hộ gia đình

– Hộ kinh doanh thông thường có quy mô nhỏ:

+ chỉ được kinh doanh tại 1 địa điểm, nằm trong phạm vi cấp huyện nơi hộ đó đăng ký,

+ không được sử dụng quá 10 lao động (người lao động phải có Hợp đồng lao động, phải đóng bảo hiểm). Luật quy định nếu hộ kinh doanh muốn sử dụng quá 10 lao động thì phải chuyển sang mô hình doanh nghiệp.

– Hộ kinh doanh không có tư cách pháp nhân

– Một cá nhân nếu đã là chủ sở hữu của 1 hộ cá nhân thì không được thành lập DNTN hay là chủ sở hữu của 1 hộ kinh doanh khác

– Hộ kinh doanh không có con dấu

Những điểm thuận lợi của hộ kinh doanh so với doanh nghiệp:

+ vì được coi là quy mô ‘‘bé’’ nên thủ tục thành lập, quản lý rất dễ dàng

+ chỉ phải chịu mức thuế khoán (rất thấp so với thuế thu nhập doanh nghiệp)

+ việc kiểm tra của các cơ quan NN cũng rất lỏng lẻo (như kiểm tra đảm bảo vệ sinh môi trường, …)

Đối với người nước ngoài muốn thành lập DNTN hay đăng ký hộ kinh doanh:

Luật cho phép nhưng thủ tục rất phức tạp vì việc xác định tài sản để chịu trách nhiệm rất khó để xác định.

——————–

Ngày 24/11/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 3: Pháp luật về công ty

I. Khái quát về công ty

– Công ty là 1 loại hình tổ chức kinh tế có sự liên kết giữa các nhà đầu tư để cùng góp vốn, kinh doanh, chịu trách nhiệm và hưởng các lợi ích kinh doanh.

– Công ty có tư cách pháp nhân

– Công ty chia làm 2 loại:

+ công ty đối nhân: như công ty hợp danh

+ công ty đối vốn: như công ty cổ phần

– Ngoài ra còn có loại Công ty TNHH là sự hỗn hợp của công ty hợp danh và công ty cổ phần

II. Công ty hợp danh

1. Khái niệm

– Là 1 loại hình doanh nghiệp có ít nhất 2 thành viên hợp danh là cá nhân cùng góp vốn, cùng nhau kinh doanh và liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

– Ở VN hiện nay có rất ít công ty hợp danh, chưa đến 1000 công ty hợp danh trên cả nước.

2. Đặc điểm

– Thành viên: có 2 loại

+ thành viên hợp danh: bắt buộc phải có ít nhất 2 thành viên hợp danh, bắt buộc phải là cá nhân và không thuộc đối tượng bị cấm tại khoản 2 điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014

Chú ý: Luật luật sư lại quy định thành viên hợp danh trong công ty luật hợp danh có thể là tổ chức có tư cách pháp nhân, đó là trường hợp tổ chức nước ngoài là thành viên hợp danh. Đây là trường hợp ngoại lệ để phù hợp với thông lệ quốc tế.

+ thành viên góp vốn: không bắt buộc phải có loại thành viên này, có thể là cá nhân hay pháp nhân và không thuộc đối tượng bị cấm tại khoản 4 điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014

Câu hỏi: một pháp nhân có thể trở thành 1 thành viên của công ty hợp danh ?

Trả lời: Có, 1 pháp nhân có thể trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh.

Câu hỏi: 1 công ty hợp danh có thể được thành lập bởi 1 thành viên hợp danh và 1 thành viên góp vốn không?

Trả lời: Không thể. Vì luật quy định 1 công ty hợp danh phải có ít nhất 2 thành viên hợp danh.

– Trách nhiệm tài sản:

+ công ty: chịu trách nhiệm tài sản trong phạm vi tài sản của công ty

+ đối với thành viên hợp danh: phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản vô hạn, tức là liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với mọi hoạt động kinh doanh của công ty

+ đối với thành viên góp vốn: chịu TNHH trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty

VD: 1 công ty hợp danh có các thành viên A, B, C, D là các thành viên hợp danh, E là thành viên góp vốn: A góp 50 triệu, B góp 100 triệu, C góp 150 triệu, D góp 200 triệu, E góp 200 triệu, các thành viên đều đã góp đầy đủ vốn ==> tài sản công ty có 700 triệu. Sau thời gian kinh doanh, tài sản công ty còn 200 triệu, nhưng nợ là 600 triệu. Khi đó trách nhiệm tài sản:

+ công ty mang tài sản ra trả nợ: 600 – 200 = 400 triệu, tức là còn nợ 400 triệu

+ E là thành viên góp vốn, E đã góp đủ 200 triệu vào công ty như cam kết nên E không phải trả nợ

+ A, B, C, D phải chịu trả nợ theo tỷ lệ góp vốn, khi đó A phải trả nợ 40 triệu, B trả 80 triệu, C trả 120 triệu, D trả 160 triệu.

Nếu tài sản của A và B đều còn là 1 tỷ mỗi người, nhưng C chỉ còn 80 triệu, D chỉ còn 80 triệu, khi đó A và B đã trả nợ theo phần của mình, nhưng C và D mang hết tiền ra trả nợ vẫn thiếu, C thiếu 40 triệu và D thiếu 80 triệu, tức là tổng còn thiếu 120 triệu ==> khi đó sự chịu trách nhiệm liên đới sẽ được đặt ra: A và B phải trả nợ thay cho C và D, và A, B sẽ trả phần 120 triệu theo tỷ lệ vốn góp vào công ty, tức là A sẽ phải trả thêm 40 triệu, B phải trả thêm 80 triệu, và sau đó thì A và B sẽ là chủ nợ của C và D.

Giả sử sau đó C có 60 triệu (ví dụ được thừa kế) thì A và B sẽ đến đòi C, và C sẽ trả nợ cho A và B theo đúng tỷ lệ vốn góp của A và B, tức là trả A 20 triệu và trả B 40 triệu.

Trường hợp chủ nợ thấy A là giàu có và có đủ điều kiện để trả toàn bộ số nợ, thì họ có thể chỉ đến đòi A và vì tính liên đới nên  A buộc phải dùng tài sản của mình để trả hết nợ cho các chủ nợ trước, sau đó A thành chủ nợ của B, C và D.

==> cho thấy tính chất đối nhân của công ty hợp danh: các thành viên phải tin tưởng nhau ở mức độ rất cao, và chấp nhận trả nợ cho nhau.

  Lý do công ty hợp danh ít được thành lập ở VN:

+ tính rủi ro cao khi thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới bằng toàn bộ tài sản của mình

+ công ty hợp danh chỉ phù hợp với một số ngành nghề như luật, bác sỹ, tư vấn xây dựng, kiến trúc (luật không giới hạn ngành nghề được thành lập công ty hợp danh)

– Tư cách pháp nhân: công ty hợp danh có tư cách pháp nhân từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

– Vấn đề người quản lý:

+ các thành viên hợp danh toàn quyền quản lý công ty

+ các thành viên góp vốn không được quyền quản lý công ty

– Công ty hợp danh không được quyền phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để huy động vốn

3. Đặc trưng của công ty hợp danh

– Trong công ty hợp danh, các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo PL của công ty.

– Các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm pháp lý thay cho công ty hợp danh.

Chú ý: đặc điểm được quy định trong luật thương mại này là trái với quy định trong luật Dân sự: các thành viên của pháp nhân không thể chịu trách nhiệm pháp lý thay cho pháp nhân.

– Các thành viên hợp danh có quyền biểu quyết ngang nhau, không phụ thuộc vào phần vốn góp, trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác

– Các hạn chế của thành viên hợp danh:

+ thành viên hợp danh không được là thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, không được làm chủ hộ kinh doanh, chủ DNTN, trừ trường hợp các thành viên hợp danh khác đồng ý

+ thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được nhân danh chính mình hoặc nhân danh chủ thể khác để giao kết hợp đồng trong phạm vi kinh doanh của công ty hợp danh, tức là phải nhân danh Công ty hợp danh.

+ thành viên hợp danh chỉ được chuyển nhượng phần vốn của mình cho người khác nếu được các thành viên hợp danh còn lại đồng ý

+ nếu thành viên hợp danh bị khai trừ khỏi công ty, thì trong vòng 2 năm, thành viên đó vẫn phải chịu liên đới trách nhiệm

==> các hạn chế này thể hiện đặc trưng của công ty đối nhân: các thành viên phải tin tưởng nhau rất lớn.

– Các thành viên góp vốn không được quyền biểu quyết (có thể được quyền dự họp)

————————

Ngày 28/11/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 3: Pháp luật về công ty (tiếp)

II. Công ty Trách nhiệm hữu hạn

Có 2 loại công ty TNHH:

+ công ty TNHH hai thành viên trở lên (thường gọi ngắn là Công ty TNHH)

+ công ty TNHH một thành viên

Hai loại công ty này chỉ khác nhau ở số lượng thành viên

1. Công ty TNHH hai thành viên trở lên

a. Khái niệm

– Là loại hình doanh nghiệp do ít nhất là 2 và tối đa không quá 50 cá nhân, pháp nhân cùng nhau góp vốn, kinh doanh, chia lãi, và chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.

b. Đặc điểm

– Thành viên: từ 2 đến 50

+ ý nghĩa của việc giới hạn thành viên: đây là công ty có tính chất đối nhân, nên các thành viên cần quen biết nhau

+ nếu có 2 thành viên mà 1 thành viên chết / đi tù / mất năng lực hành vi thì hoặc công ty sẽ chuyển thành công ty TNHH 1 thành viên, hoặc phải bổ sung thành viên mới, thời hạn để thực hiện là 06 tháng. Chú ý: luật không quuy định chế tài nếu số thành viên vượt quá 50, trường hợp vượt quá 50 thành viên khi công ty có đủ 50 thành viên, 1 thành viên chết, để lại thừa kế cho các con, mỗi con nắm số phần cổ phần và đều là thành viên của công ty.

+ thành viên có 2 loại:

• Cá nhân
• Pháp nhân

Chú ý: DNTN không thể là thành viên (vì không phải là pháp nhân)

+ thành viên:

• Thành viên sáng lập và quản lý công ty: là cá nhân, tổ chức không thuộc khoản 2 điều 18 luật doanh nghiệp 2014
• Thành viên thông thường khác: chỉ góp vốn, không sáng lập và không quản lý công ty

Chú ý: Thành viên sáng lập nếu đã góp đủ vốn thì không thể bị xóa khỏi công ty, cho dù sau này có chuyển nhượng hết vốn cho người khác (vì thành viên sáng lập là những người ký vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty). Trường hợp thành viên sáng lập không góp đủ vốn theo quy định thì sẽ bị khai trừ tư cách thành viên, do đó không còn là là thành viên sáng lập.

Câu hỏi: Công chức có thể là thành viên công ty TNHH không ?

Trả lời: Có. Công chức, viên chức có thể là thành viên thông thường (không phải thành viên sáng lập) công ty TNHH.

– Trách nhiệm tài sản:

+ công ty chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi tài sản của công ty

+ thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.

Chú ý: luật doanh nghiệp trước luật DN 2014 quy định thành viên có thể chỉ cần đăng ký góp vốn, thời gian góp vốn có thể sau đó.

– Có tư các pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

– Công ty TNHH được phát hành trái phiếu để huy động vốn, tuy nhiên phải có điều kiện để phát hành trái phiếu

c. Quy chế pháp lý về vốn

(1) Vấn đề góp vốn và tài sản góp vốn

– Tài sản theo luật dân sự gồm có vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản

– Vấn đề: danh tiếng, uy tín, bí quyết, … có được coi là tài sản để góp vốn không và định giá thế nào?

– Trong công ty, tài sản để góp vốn là bất kỳ thứ gì các thành viên coi là có giá trị và quy ra tiền / cổ phần để góp vốn.

Chú ý: tài sản phải có chủ sở hữu mới được mang ra góp vốn

(2) Góp vốn

Gồm 3 bước:

– Bước 1: Thỏa thuận góp vốn

+ Nếu công ty chưa thành lập thì đó là thỏa thuận giữa các thành viên sáng lập. Nếu công ty đã thành lập rồi thì đó là thỏa thuận giữa người muốn góp vốn và công ty.

+ Nội dung của thỏa thuận: tổng số vốn, tài sản góp vốn (của từng người)

+ Các tài sản góp vốn đều được quy đổi sang tiền VNĐ, đối với tài sản là vật thì sẽ thông qua thủ tục thẩm định giá (nếu là công ty chưa thành lập thì đó là sự cùng thẩm định của các thành viên sáng lập, nếu đã thành lập rồi thì đó là sự thẩm định giá của người góp vốn và công ty).

Về nguyên tắc định giá: PL VN cho phép các bên tùy nghi định giá (có thể thuê tổ chức thẩm định giá, hoặc tự định giá).

+ Trường hợp thẩm định giá sai (thường là cao hơn giá trị thực) thì khi chịu trách nhiệm (như khi phá sản), các thành viên phải bù vào số tiền cho đủ với số đăng lý góp vốn.

Câu hỏi: Trường hợp nào thành viên công ty TNHH phải chịu trách nhiệm hữu hạn vượt quá phần vốn mình đã góp vào công ty ?

Trả lời: đó là khi thành viên công ty TNHH đồng ý cho thành viên khác góp vốn bằng tài sản mà định giá tài sản quá cao, hoặc tài sản bị xuống giá nhiều, khi phá sản thì phần giá trị bị thâm hụt do tài sản góp vốn đó vẫn được các chủ nợ quy là vẫn có giá trị như ban đầu và yêu cầu trả nợ khi đó các thành viên sẽ phải góp thêm để trả nợ.

– Bước 2: Chuyển quyền sở hữu tài sản cho công ty

+ Làm thủ tục chuyển nhượng quyền sơ hữu tài sản cho công ty.

+ Với công ty chưa thành lập thì các thành viên sáng lập có 90 ngày để chuyển quyền sở hữu tài sản cho công ty. Nếu sau 90 ngày mà chưa góp đủ tài sản thì:

• Nếu chưa góp bất kỳ đồng vốn nào: sẽ bị khai trừ tư cách thành viên
• Nếu đã góp một phần: sẽ được công ty cho “nợ” (thời gian nợ và việc có trả lãi hay không tùy vào công ty), hoặc công ty sẽ tước quyền góp phần vốn còn lại của thành viên đó; khi đó phần vốn góp còn thiếu sẽ mời các thành viên khác góp, hay mời người khác góp hay đăng ký giảm vốn của công ty.

Chú ý: thực tế có trường hợp lợi dụng việc chuyển quyền sở hữu tài sản vào công ty để mua bán tài sản giá trị lớn (nhà đất, ô tô) mà không phải chịu thuế. VD: A muốn ô tô cho B nhưng không muốn nộp thuế, A thành lập công ty THNN, góp vốn bằng chiếc ô tô, sau đó A bán công ty cho B, khi đó B sở hữu chiếc ô tô với mức phí rất thấp.

– Bước 3: Cấp Giấy chứng nhận phần vốn góp

+ Ghi tên các thành viên góp vốn vào sổ đăng ký thành viên. Thời điểm có tên trong sổ thành viên là thời điểm có tư cách thành viên của người góp vốn.

+ Giấy chứng nhận này cũng là tài sản của người góp vốn và có thể được mang đi góp vón vào công ty khác

(3) Xử lý phần vốn góp trong các trường hợp đặc biệt

– Trường hợp 1 thành viên chết, thì người được hưởng thừa kế sẽ trở thành thành viên của công ty.

– Có 1 quy định rất đặc biệt: Trường hợp 1 thành viên tặng / cho phần vốn góp cho người khác thì nếu nười có có quan hệ trong phạm vi 3 đời với người tặng / cho thì sẽ trở thành thành viên công ty, nếu không nằm trong phạm vi 3 đời thì phải được hội đồng chấp thuận mới trở thành thành viên công ty, nếu hội đồng thành viên không chấp thuận thì người đó phải bán phần vốn đó cho những người trong công ty hoặc người khác.

Nguyên nhân: vì đây là công ty có tính chất đối nhân nên các thành viên cần quen biết nhau.

– Trường hợp người thừa kế không muốn nhận tư cách thành viên công ty, hoặc là trẻ vị thành niên, hoặc thuộc đối tượng bị cấm trở thành thành viên, khi đó phải áp dụng thêm luật Dân sự để giải quyết cho từng tình huống cụ thể.

(4) Việc chuyển nhượng vốn góp trong công ty (Điều 53 luật doanh nghiệp)

– Một thành viên trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên, nếu muốn chuyển nhượng phần vốn của mình cho người khác thì họ phải ưu tiên chuyển nhượng phần vốn của mình cho các thành viên khác trong công ty trước với cùng điều kiện và ưu tiên chuyển nhượng theo tỷ lệ vốn góp của các thành viên. Các thành viên khác có 30 ngày để quyết định xem có mua không. Trường hợp các thành viên khác không mua hoặc không mua hết thì mới có quyền chuyển nhượng cho chủ thể ngoài công ty, cũng với cùng điều kiện.

VD: A góp 100 triệu, B góp 200 triệu, C góp 300 triệu; giả sử B muốn chuyển nhượng hết phần vốn góp của mình, khi đó B phải ưu tiên chuyển nhượng cho A và C trước, với tỷ lệ 1:3, tức là chào bán cho A 50 triệu, C 150 triệu. Trường hợp C không mua hết 150 triệu thì A mới có quyền được mua.

Nếu B chào bán phần vốn 50 triệu cho A với giá 40 triệu thì B cũng tương ứng phải chào bán phần vốn 150 triệu cho C với giá 120 triệu, tức là phải với cùng điều kiện.

Nếu A và C không mua hết phần vốn góp của B, thì B có quyền bán cho D là người ngoài công ty, và điều kiện bán cho D cũng giống như bán cho A và C.

==> ý nghĩa: quy định này thể hiện tính chất đối nhân của công ty TNHH, mục đích là không để chuyển vốn cho người ngoài với điều kiện thuận lợi hơn (như VD trên thì B có thể rao bán 200 triệu cho A và C với giá 1 tỷ để A và C không mua được, rồi bán cho D với giá 100 triệu), tức là các thành viên khác có thể ngăn không cho người bên ngoài tham gia vào công ty khi bỏ tiền ra mua vốn của thành viên bán.

==> Nhận xét: tính đối nhân của công ty TNHH không thể bằng công ty hợp danh, ở công ty hợp danh, chỉ cần bất kỳ thành viên nào không đồng ý cho chuyển nhượng vốn thì thành viên muốn chuyển nhượng vốn không thể thực hiện được. Còn trong công ty TNHH, một thành viên muốn chuyển nhượng là sẽ chuyển nhượng được, chỉ là chuyển cho ai mà thôi.

(5) Mua lại phần vốn góp (Điều 52 luật doanh nghiệp)

– Là việc công ty mua lại phần vốn góp của một thành viên nào đó khi thành viên đó yêu cầu. Điều kiện là quyền lợi của thành viên đó bị ảnh hưởng, tức là rơi vào 1 trong các trường hợp sau:

+ công ty sửa đổi điều lệ làm ảnh hưởng đến quyền lợi của thành viên

+ công ty ra 1 quyết định làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi thành viên

+ một số trường hợp khác theo quy định của luật doanh nghiệp

– Không phải cứ khi nào thành viên yêu cầu công ty mua lại thì công ty sẽ mua lại. Công ty chỉ được mua lại phần vốn góp này khi việc mua lại đó không làm ảnh hưởng đến việc kinh doanh và việc thanh toán các khoản nợ của công ty.

Câu hỏi: nếu 1 thành viên chết, mà người thừa kế từ chối nhận phần vốn góp thì phần vốn góp đó thuộc về ai ?

Trả lời: Khi chết thì phần vốn góp là di sản và sẽ thuộc về người thừa kế, khi đó người thừa kế sẽ thay thế người chết để trở thành thành viên công ty. Nếu người thừa kế không muốn trở thành thành viên công ty thì có thể bán phần vốn góp đó. Trường hợp người thừa kế không muốn nhận phần vốn góp thì theo luật thừa kế, di sản không ai nhận sẽ thuộc về nhà nước, và nhà nước sẽ bán phần vốn góp đó để thu tiền về ngân sách NN. Trường hợp nhà nước bán mà không ai mua thì luật chưa quy định.

3.2. Công ty TNHH một thành viên

– Là công ty TNHH chỉ có 1 thành viên là cá nhân hoặc pháp nhân.

Câu hỏi: 1 doanh nghiệp tư nhân có thể thành lập 1 công ty TNHH 1 thành viên không?

Trả lời: không thể, vì DNTN không phải là pháp nhân.

– Về cơ bản, công ty TNHH 1 thành viên giống với công ty THHH hai thành viên trở lên. Có một số điểm lưu ý:

+ Trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên thì thành viên chịu TNHH trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Còn trong công ty TNHH 1 thành viên, chủ sở hữu chịu TNHH trong số vốn điều lệ của công ty. Hai điểm này là giống nhau vì công ty TNHH 1 thành viên chỉ có 1 thành viên, nên thành viên này góp bao nhiêu vốn thì đó chính là vốn điều lệ của công ty.

+ Thành viên công ty TNHH 1 thành viên có thể chuyển nhượng toàn bộ hoặc 1 phần vốn của mình cho 1 hoặc nhiều cá nhân hoặc pháp nhân. Nếu chuyển cho nhiều cá nhân hoặc chỉ chuyển một phần vốn, khi đó số thành viên sẽ tăng lên, và công ty sẽ phải làm thủ tục chuyển đổi mô hình từ TNHH 1 thành viên thành TNHH 2 thành viên trở lên.

Câu hỏi: So sánh công ty TNHH 1 thành viên và thành viên đó là cá nhân với DNTN

Công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân	Doanh nghiệp tư nhân
Giống nhau: –          Đều là doanh nghiệp và chịu sự điều chỉnh của luật Doanh nghiệp –          Đều do 1 cá nhân làm chủ sở hữu –          Đều không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào
Tư cách pháp nhân	Có tư cách pháp nhân (do có tài sản độc lập)	Không có tư cách pháp nhân (do không có tài sản độc lập)
Vốn góp	Tài sản là vốn góp được quyền sở hữu sang cho công ty	Không phải chuyển quyền sở hữu tài sản, chỉ cần đăng ký
Thay đổi vốn	Tăng vốn bằng cách chủ sở hữu góp thêm. Khi tăng phải làm thủ tục Đăng ký thay đổi vốn điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh. Không được giảm vốn điều lệ	Có thể tăng hoặc giảm vốn mà không cần làm thủ tục đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh. Chỉ phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh nếu giảm vốn xuống dưới mức vốn đã đăng ký trước đó.
Về trách nhiệm	Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ  của công ty	Chủ sở hữu chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình
Chủ sở hữu có thể thành lập nhiều công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân	Chủ sở hữu chỉ được thành lập duy nhất 1 DNTT
Có thể là thành viên của công ty khác thông qua việc góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần	Không thể góp vốn thành lập hay mua cổ phần của công ty khác để trở thành thành viên của công ty đó
Về cơ cấu tổ chức	Chủ tịch – Giám đốc Chủ sở hữu kiêm Chủ tịch công ty và là người đại diện theo PL của công ty. Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) có thể do Chủ tịch kiêm hoặc thuê người khác	Chủ sở hữu tự quản lý hoặc thuê người quản lý

———————–

Ngày 29/11/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 3: Pháp luật về công ty (tiếp)

IV. Công ty cổ phần

1. Khái niệm

– Là loại hình doanh nghiệp mà trong đó vốn điều lệ của công ty được chia thành các phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần.

Như vậy cổ phần là phần chia nhỏ nhất của vốn điều lệ. Cổ phần được biểu hiện bằng mệnh giá cổ phần, và hình thức thể hiện của cổ phần gọi là cổ phiếu.

– Công ty cổ phần là loại công ty đối vốn điển hình.

2. Đặc điểm

– Vốn điều lệ:

+ là số vốn mà các thành viên công ty góp vào công ty

+ ở VN hiện tại, PL không quy định mệnh giá của cổ phần công ty cổ phần, nhưng quy định mệnh giá cổ phần của công ty đại chúng mặc định là 10.000 VNĐ.

Chú ý: mệnh giá cổ phần chỉ là giá trị quy ước của 1 cổ phần, còn giá trị cổ phần giao dịch trên thị trường sẽ tăng hay giảm tùy vào thị trường.

– Cổ đông công ty:

+ cổ đông là chủ sở hữu phần vốn góp. Do cổ phần của công ty được chia rất nhỏ nên hầu hết mọi người đều có thể mua cổ phần để góp vốn vào công ty ==> công ty cổ phần có thể huy động được nguồn vốn lớn ==> tính chất đối vốn rất cao

+ luật quy định công ty cổ phần tối thiểu có 3 cổ đông, không giới hạn số lượng tối đa. Trường hợp công ty cổ phần có ít hơn 3 thành viên (VD do thành viên chết) thì phải bổ sung thành viên mới cho đủ tối thiểu 3 thành viên trong vòng 06 tháng.

+ khi số cổ đông lớn hơn 100 thì được gọi là công ty đại chúng

– Trách nhiệm tài sản:

+ công ty cổ phần chịu TNHH trong phạm vi tài sản của công ty

+ cổ đông chịu TNHH trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty (tức là số cổ phần sở hữu)

– Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

– Công ty cổ phần có thể phát hành chứng khoán để huy động vốn: gồm cổ phiếu, trái phiếu, …

3. Quy chế pháp lý về vốn trong công ty cổ phần

a. Cổ phần, cổ phiếu

– Cổ phần có 2 loại:

+ cổ phần ưu đãi

+ cổ phần phổ thông

Công ty có thể có hoặc không có cổ phần ưu đãi, nhưng bắt buộc phải có cổ phần phổ thông. Cổ phần ưu đãi có thể chuyển thành cổ phần phổ thông, nhưng cổ phần phổ thông không thể trở thành cố phần ưu đãi.

– Cổ phần chào bán là cổ phần mà công ty được quyền phát hành ra thị trường để thu hút người mua và huy động vốn cho công ty.

– Tại thời điểm mới thành lập, luật quy định các thành viên sáng lập của công ty cổ phần phải đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán.

– Theo luật Doanh nghiệp 2014, vốn điều lệ công ty cổ phần bắt buộc phải là số vốn được các cổ đông mua, không chấp nhận vốn chưa có người mua (như trong luật Doanh nghiệp trước đó). Mục đích để tránh công ty khai vốn “ảo”.

– Cổ phần đã bán là cổ phần mà công ty phát hành ra thị trường mà đã có người mua và thanh toán. Cổ phần chưa bán là cổ phần phát hành ra thị trường nhưng chưa có người mua.

– Mỗi khi công ty cổ phần thay đổi vốn điều lệ thì phải đăng ký với cơ quan quản lý kinh doanh. Việc đăng ký  vốn điều lệ sẽ được công ty cổ phần thực hiện khi kết thúc đợt chào bán. Mỗi khi công ty muốn chào bán cổ phần thì phải lập phương án chào bán để đăng ký với cơ quan quản lý kinh doanh, và cơ quan quản lý kinh doanh có quyền không cho phép chào bán nếu phương án chào bán không thuyết phục.

– Khi công ty thành lập thì đó được coi là đợt chào bán cổ phần đầu tiên (IPO), có 3 cách chào bán cơ bản:

+ chào bán cho các cổ đông hiện hữu

+ chào bán cổ phần riêng lẻ: dành cho công ty cổ phần không phải đại chúng, hoặc công ty cổ phần đại chúng nhưng lại chỉ chào bán cho một số cổ đông chiến lược

+ chào bán cổ phần đại chúng (điều chỉnh theo Luật chứng khoán)

– Số cổ phần chào bán ra thị trường không bị giới hạn bởi số vốn công ty. Chỉ có ở lần chào bán đầu tiên khi công ty mới thành lập, vì luật quy định các thành viên sáng lập phải đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần chào bán, nên số cổ phần chào bán ra thị trường chỉ được tối đa gấp 4 lần số vốn công ty (tức là 80% số cổ phần được quyền chào bán ra thị trường).

– Chỉ các cổ đông thành lập công ty mới được mua cổ phần với giá mỗi cổ phần bằng mệnh giá tại thời điểm công ty mới thành lập. Những cổ đông tham gia vào công ty sau đó thì giá mua mỗi cổ phần là do thỏa thuận (gọi là giá thị trường của cổ phần). Dù cổ phần có được bán với mệnh giá nào thì vốn điều lệ của công ty chỉ căn cứ vào số cổ phần và mệnh giá:

Vốn điều lệ = [số cổ phần] x [mệnh giá]

Vốn điều lệ của công ty trong thực tế chỉ có giá trị để xác định xem đã có bao nhiêu cổ phần được bán ra.

Trường hợp công ty bán được cổ phần cao hơn mệnh giá thì số tiền chệnh lệch sẽ chuyển vào vốn kinh doanh của công ty.

Trường hợp công ty bán cổ phần thấp hơn mệnh giá, thì công ty và cổ đông sẽ chịu thiệt, tuy nhiên vẫn không ảnh hưởng đến việc chịu trách nhiệm của công ty. Vì công ty cổ phần chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình (vốn điều lệ chỉ là 1 yếu tố).

– Cổ phần ưu đãi có 3 loại chính (có thể có các loại cổ phần ưu đãi khác do luật định):

+ cổ phần ưu đãi biểu quyết: luật quy định chỉ dành cho 2 đối tượng là:

• Cổ đông sáng lập
• Tổ chức được Chính phủ ủy quyền

Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép công ty cổ phần có thể mở rộng đối tượng được nhận cổ phần ưu đãi ra ngoài 2 đối tượng trên và điều đó phải được quy định trong Điều lệ.

Cổ phần ưu đãi biểu quyết là cổ phần có giá trị biểu quyết cao hơn so với cổ phần phổ thông, mức cao hơn bao nhiêu do Điều lệ công ty quy định hoặc do đợt phát hành quy định. Như vậy cổ phần ưu đãi biểu quyết được phát hành ở những thời điểm khác nhau có thể có mức biểu quyết khác nhau. VD: 1 cổ phần ưu đãi biểu quyết = 2 cổ phần phổ thông khi tham gia biểu quyết.

Cổ phần ưu đãi biểu quyết chỉ có giá trị trong vòng 3 năm kể từ khi công ty thành lập. Sau 3 năm, cổ phần ưu đãi biểu quyết sẽ trở thành cổ phần phổ thông. Tuy nhiên luật Doanh nghiệp 2014 lại quy định khoảng thời gian 3 năm này có thể được kéo dài nếu điều lệ công ty quy định.

Cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết bị cấm chuyển nhượng cho bất kỳ ai dù là thành viên công ty hay chủ thể ngoài công ty. Chỉ có thể chuyển nhượng khi hết thời hạn của cổ phần ưu đãi (sau 3 năm hoặc theo thời gian quy định trong điều lệ).

+ cổ phần ưu đãi cổ tức: là cổ phần được trả cổ tức với mức cao hơn cổ tức phổ thông hàng năm, gồm 2 phần:

• Cổ tức cố định: được ghi trên giấy chứng nhận cổ phần, được nhận không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty
• Cổ tức thưởng: được nhận khi công ty kinh doanh có lãi, mức thưởng do các cổ đông phổ thông quyết định

Luật quy định: [cổ tức cố định] + [cổ tức thưởng]  >  [cổ tức phổ thông]

Cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi cổ tức không được tham gia vào các hoạt động quản lý công ty, tuy là cổ đông công ty nhưng không có quyền biểu quyết, không có quyền dự đại hội cổ đông công ty.

+ cổ phần ưu đãi hoàn lại: được công ty hoàn lại vốn góp bất kỳ lúc nào theo yêu cầu của người sở hữu. Trường hợp công ty không có tiền để hoàn lại thì cổ đông đó trở thành chủ nợ của công ty.

Cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi hoàn lại không được tham gia vào các hoạt động quản lý công ty, tuy là cổ đông công ty nhưng không có quyền biểu quyết, không có quyền dự đại hội cổ đông công ty.

– Cổ phiếu: là bút toán ghi sổ, là hình thức ghi nhận của cổ phần. Có thể là giấy chứng nhận cổ phần, sổ cổ đông, … (gọi là “cổ phiếu” vì hình thức thể hiện của Giấy chứng nhận cổ phiếu trông giống như “lá phiếu”)

Cổ phiếu là 1 loại giấy tờ có giá, có thể được quy đổi thành tiền. Chú ý: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không phải là giấy tờ có giá, tức là không thể quy đổi thành tiền.

Cổ phiếu có thể ghi danh hoặc không ghi danh người sở hữu. Việc ghi danh là để công ty kiểm soát việc chuyển nhượng cổ phần (vì với cổ phiếu ghi danh thì khi chuyển nhượng sẽ phải đến công ty để làm thủ tục).

b. Chuyển nhượng cổ phần

Chú ý: thuật ngữ “chuyển nhượng cổ phần”, “mua bán cổ phiếu”. Lý do:

+ cổ phần là của công ty, không phải của cổ đông, thực chất cổ đông sở hữu các quyền của cổ phần, nên không thể mua bán được mà chỉ có thể “chuyển nhượng cổ phần”.

+ cổ phiếu là việc chứng nhận của sở hữu cổ phần, thực chất là sở hữu quyền liên quan đến cổ phần, đây là 1 loại tài sản thuộc sở hữu của cổ đông, nên có thể “mua bán cổ phiếu”.

– Trong công ty cổ phần thì cổ phần được tự do chuyển nhượng.

– Chỉ có 2 hạn chế đối với chuyển nhượng cổ phần:

+ cổ phần ưu đãi biểu quyết: không được chuyển nhượng

+ cổ phần phổ thông của các cổ đông sáng lập được đăng ký mua từ đầu: chỉ được chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác. Nếu muốn chuyển nhượng cho người không phải thành viên sáng lập thì phải được sự đồng ý của Đại hội đồng cổ đông, khi đó người được chuyển nhượng trở thành cổ dông sáng lập của công ty.

==> trong công ty cổ phần, có thể có loại cổ đông sáng lập mà không phải là người ký vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty.

c. Mua lại cổ phần

– Là việc công ty cổ phần mua lại cổ phần của cổ đông.

– Có 2 hình thức mua lại cổ phần:

+ mua lại theo yêu cầu của cổ đông

+ công ty có thể chủ động mua lại cổ phần đã bán cho các cổ đông (gọi là tự doanh chứng khoán). Cổ phần được công ty mua về sẽ hình thành nên một loại cổ phiếu gọi là cổ phiếu quỹ.

d. Huy động vốn

– Một hình thức là phát hành cổ phiếu, trái phiếu:

Cổ phiếu	Trái phiếu
Chào bán cổ phiếu là cách thức huy động vốn bằng cách tăng vốn của chủ sở hữu	Chào bán trái phiếu là cách thức huy động vốn bằng cách đi vay
Là chứng chỉ ghi quyền sở hữu một phần vốn của công ty	Chứng chỉ ghi nhận nợ của công ty
Người mua cổ phiếu trở thành (một trong) các chủ sở hữu của công ty	Người mua trái phiếu trở thành (một trong) các chủ nợ của công ty
Không có kỳ hạn	Có kỳ hạn
Không có lãi suất	Có lãi suất (có thể lũy kế hàng năm)
Người sở hữu cổ phiếu chỉ được hưởng cổ tức khi công ty kinh doanh có lãi	Luôn được nhận lãi suất bất kể công ty kinh doanh như thế nào
Người sở hữu cổ phiếu có quyền tham gia vào hoạt động quản lý điều hành công ty	Người sở hữu trái phiếu không được quyền tham gia quản lý điều hành công ty
Khi công ty phá sản, chủ sở hữu cổ phiếu phải chịu rủi ro	Khi công ty phá sản, chủ sở hữu trái phiếu vẫn là chủ nợ của công ty

– Về mặt lý thuyết, công ty sẽ thích phát hành trái phiếu hơn cổ phiếu,vì khi phát hành cổ phiếu thì các chủ sở hữu cũ sẽ mất (một phần) quyền quản lý công ty, phải chia lợi nhận cho những cổ đông mới. Tuy nhiên trong thực tế thì công ty phát hành cổ phiếu là chủ yếu, rất ít khi phát hành trái phiếu.

————————

Ngày 01/12/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 4: Doanh nghiệp nhà nước

1. Khái niệm

– Là doanh nghiệp do NN nắm giữ 100% vốn điều lệ (theo luật Doanh nghiệp 2014)

Chú ý: trước khi luật doanh nghiệp 2014 có hiệu lực, thì doanh nghiệp NN là doanh nghiệp trong đó NN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ trở lên. Lý do là để giảm số lượng DNNN.

– “nắm giữ” ở đây là NN trực tiếp đầu tư vào DN.

VD: NN đầu tư 100% vốn thành lập công ty X, sau đó công ty X lập các công ty con là A, B, C đều với 100% vốn từ X. Khi đó thì luật quy định chỉ X là DNNN, A, B, C không phải DNNN, vì NN không “nắm giữ” A, B, C mà là X “nắm giữ” A, B, C, mặc dù vốn của X, A, B, C đều có 100% vốn NN.

– DNNN chịu sự quản lý rất chặt chẽ của các cơ quan NN.

+ Xem Nghị định 97/2015/NĐ-CP về quản lý người giữ chức danh, chức vụ tại doanh nghiệp là công ty TNHH một thành viên mà NN nắm giữ 100% vốn điều lệ.

+ Xem Luật quản lý và sử dụng vốn NN đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014

2. Đặc điểm

a. Vốn nhà nước

– Vốn NN chiếm 100%

b. Mô hình doanh nghiệp

– Là mô hình công ty TNHH nhà nước 1 thành viên. Được thành lập, tổ chức, hoạt động theo quy định của luật Doanh nghiệp.

c. Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước

– Chính phủ là cơ quan NN được giao làm chủ sở hữu doanh nghiệp NN

– Chính phủ đầu tư theo 3 cách:

+ thành lập các công ty mẹ, tập đoàn kinh tế

+ giao cho Tổng Công ty kinh doanh vốn NN (SCIC) đầu tư vào các công ty

+ giao cho các bộ, UBND tỉnh quản lý

– NN có toàn quyền định đoạt đối với DNNN: quyết định điều lệ, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm , cách chức các chức danh quản lý chủ chốt, tổ chức quản lý doanh nghiệp, ra các quyết định quan trọng của doanh nghiệp

d. Tư cách pháp lý

– DNNN là pháp nhân, có đầy đủ các đặc điểm của pháp nhân.

e. Trách nhiệm tài sản:

– DNNN chịu TNHH bằng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp.

Tài sản của doanh nghiệp gồm:

+ vốn góp của chủ đầu tư

+ tài sản hình thành từ vốn vay, lợi nhuận

+ các loại quỹ của doanh nghiệp trích lập

+ các tài sản khác theo quy định của PL

Câu hỏi: Trách nhiệm của NN với tư cách là chủ sở hữu DNNN được xác định như thế nào ?

Trả lời: NN chịu TNHH trong phạm vi vốn góp vào doanh nghiệp.

3. Cổ phần hóa

– Là quá trình tái cấu trúc vốn của các DNNN thành cổ phần và chào bán. Đây là việc NN bán vốn của mình ra thị trường.

– Cổ phần hóa DNNN là việc chuyển DNNN từ chỗ chỉ thuộc sở hữu của NN thành công ty cổ phần thuộc sở hữu của nhiều cổ đông.

4. Thoái vốn nhà nước tại doanh nghiệp

– Là việc thu hồi lại tài sản mà DNNN đã đầu tư tại các doanh nghiệp khác.

– Vấn đề: DNNN góp vốn bằng tên (thương hiệu) vào các công ty, khi rút về Chính phủ lại yêu cầu thu tiền ?

5. Nhóm công ty

– Gồm 2 loại:

+ tổng công ty

+ tập đoàn kinh tế

Ở VN hiện nay, tổng công ty, tập đoàn kinh tế chỉ tồn tại theo mô hình công ty mẹ – công ty con

– Tập đoàn kinh tế, Tổng Công ty là 1 nhóm công ty có mối quan hệ với nhau thông qua sở hữu cổ phần hoặc các liên kết khác.

– Tập đoàn kinh tế, Tổng Công ty chỉ là tên gọi cho 1 nhóm công ty, nó không phải là doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân, không có tư cách giao kết hợp đồng, không có trụ sở, không có bộ máy, không phải đăng ký thành lập theo luật Doanh nghiệp. Trên thực tế, thì tên Tập đoàn kinh tế, Tổng công ty chỉ có ý nghĩa thương hiệu.

– Trong nhóm công ty, công ty mẹ và các công ty con là các pháp nhân độc lập

Chú ý: cần phân biệt Tập đoàn kinh tế / Tổng công ty với Công ty mẹ. Ví dụ: với Tập đoàn Dầu khí Việt Nam, tên công ty mẹ là “Tập đoàn Dầu khí Việt Nam” hoạt động theo mô hình công ty TNHH nhà nước 1 thành viên, còn tên tập đoàn là “Tập đoàn Dầu khí Quốc gia Việt Nam”

– Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau (khoản 1 Điều 189 luật Doanh nghiệp 2014):

+ sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó

+ có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của của công ty đó

+ có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung điều lệ của công ty đó.

– Công ty con không được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ. Các công ty con của cùng 1 công ty mẹ không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau.

————————

Ngày 05/12/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 5: Thành lập doanh nghiệp

Nghị định 78/2015 ngày 14/09/2015 của Chính phủ về Đăng ký doanh nghiệp có điểm thay đổi mấu chốt so với trước: đó là việc chuyển từ việc Đăng ký ngành nghề kinh doanh sang Thông báo ngành nghề kinh doanh (Điều 49 nghị định 78/2015):

+ trước: doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề ==> cơ quan quản lý cấp phép ==> doanh nghiệp thực hiện kinh doanh (tức là việc kinh doanh trước khi được cấp phép là trái pháp luật)

+ hiện tại (nghị định 78): doanh nghiệp thực hiện kinh doanh ==> thông báo với cơ quan quản lý trong vòng 10 ngày làm việc kể từ ngày có thay đổi

Nguyên nhân thay đổi: xuất phát từ Hiến pháp 2013: Mọi cá nhân, tổ chức được quyền tự do kinh doanh ở những ngành nghề mà PL không cấm.

1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp

a. Điều kiện về chủ thể

– Điều 18 khoản 2 luật Doanh nghiệp 2014 quy định về chủ thể được thành lập doanh nghiệp nếu không thuộc các đối tượng:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

+ Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức: mục đích để đề phòng tham nhũng

+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp

+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác

+ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân

+ Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

– Chú ý: “không được tham gia thành lập doanh nghiệp” tức là không được tham gia góp vốn và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của doanh nghiệp.

– Người tham gia thành lập doanh nghiệp phải tự biết bản thân mình được phép tham gia thành lập doanh nghiệp, cơ quan quản lý đăng ký kinh doanh không cần kiểm tra việc này, sau đó nếu phát hiện ra doanh nghiệp có 1 thành viên tham gia thành lập doanh nghiệp thuộc đối tượng bị cấm thì cơ quan quản lý kinh doanh sẽ thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.

– Điều 18 khoản 3 luật Doanh nghiệp 2014 quy định về chủ thể được góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh nếu không thuộc các đối tượng:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

+ Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức (quy định chi tiết trong Luật phòng chống tham nhũng 2005, điều 37, khoản 2): Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.

b. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

– Có 3 loại ngành nghề kinh doanh:

+ loại ngành nghề bị cấm kinh doanh: không được phép kinh doanh

+ loại ngành nghề kinh doanh có điều kiện: doanh nghiệp phải đáp ứng được các điều kiện mà cơ quan quản lý đặt ra thì mới được phép thực hiện kinh doanh

+ loại ngành nghề kinh doanh thông thường: doanh nghiệp được tư do kinh doanh, không cần phải đăng ký kinh doanh ngành nghề mà chỉ phải thông báo với cơ quan quản lý (Nghị định 78/2015)

– Ngành nghề kinh doanh có điều kiện:

+ danh sách các ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định trong luật Đầu tư.

+ điều kiện để kinh doanh ngành nghề có điều kiện là phải có:

• Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh: cấp cho doanh nghiệp đáp ứng đủ điều kiện của cơ quan quản lý về ngành nghề kinh doanh.

Chú ý: không phải ngành nghề kinh doanh có điều kiện nào cũng có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, VD ngành nghề kinh doanh ăn uống, nhà nghỉ không có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh mà có những giấy khác như Tập huấn về vệ sinh an toàn thực phẩm, Giấy chứng nhận an toàn phòng chống cháy nổ, …

• Giấy phép kinh doanh: do cơ quan quản lý kinh doanh cấp phép cho doanh nghiệp.

Chú ý: không phải cứ có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là được cấp Giấy phép kinh doanh; Giấy phép kinh doanh là 1 hình thức hạn chế kinh doanh của cơ quan quản lý NN về những ngành nghề mà NN muốn hạn chế. VD giấy phép kinh doanh dịch vụ karaoke (ngoài các điều kiện về kỹ thuật như phòng ốc, cách âm, … còn có điều kiện “phải được các hộ liền kề đồng ý”), giấy phép nhập khẩu rượu, giấy phép kinh doanh mỹ phẩm, giấy phép xuất khẩu gạo, …

• Chứng chỉ hành nghề: đối với một số ngành nghề đòi hỏi chuyên môn sâu như bác sỹ, luật sư, tư vấn tài chính, thẩm định giá.

Luật doannh nghiệp 2014 quy định “hậu kiểm”, tức là khi đăng ký chưa cần kiểm tra chứng chỉ hành nghề, mà sẽ kiểm tra sau.

• Vốn pháp định: (khác với vốn điều lệ) một số ngành nghề kinh doanh có yêu cầu bắt buộc doanh nghiệp phải có số vốn tối thiểu bằng số vốn pháp định quy cho ngành nghề đó, VD: kinh doanh bất động sản yêu cầu vốn pháp định 6 tỷ, dịch vụ đòi nợ 2 tỷ, dịch vụ bảo vệ 2 tỷ, dịch vụ kiểm toán 5 tỷ, … Đối với từng ngành nghề cụ thể mà luật quy định chỉ cần có chứng nhận vốn pháp định lúc đăng ký thành lập, sau đó có thể giải tỏa và không bị kiểm tra lại vốn pháp định (như bất động sản); hoặc có yêu cầu kiểm lại trong quá trình hoạt động (như dịch vụ đòi nợ); hoặc bắt buộc phải là dạng “ký quỹ”, tức là lúc nào cũng phải duy trì vốn pháp định (như dịch vụ bảo vệ)

Luật doanh nghiệp 2014 quy định “hậu kiểm”, tức là khi đăng ký chưa cần kiểm tra vốn pháp định, mà sẽ kiểm tra sau.

+ ngoài ra còn có một số quy định về “bảo hiểm nghề nghiệp”, nhưng chưa thực sự phát triển ở VN

c. Điều kiện hồ sơ

– Tùy từng loại hình doanh nghiệp mà Hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp sẽ khác nhau, tuy nhiên ngoài DNTN không yêu cầu điều lệ, thì đều bao gồm:

+ giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp

+ điều lệ công ty (trừ DNTN)

+ danh sách thành viên / cổ đông

+ bản sao hồ sơ pháp lý của từng thành viên / cổ đông

– Điều lệ:

+ nội dung của điều lệ doanh nghiệp được quy định trong luật (==> cách đơn giản nhất là copy từ luật)

+ nội dung của điều lệ có thể được bổ sung ngoài luật, nhưng không được trái luật

+ từng thành viên sáng lập doanh nghiệp phải ký vào từng trang của điều lệ

– Đặt tên doanh nghiệp:

+ [tên doanh nghiệp]  = [loại hình doanh nghiệp] + [đệm] + [tên riêng]

+ tên doanh nghiệp không được trùng trên phạm vi cả nước

2. Thủ tục thành lập doanh nghiệp

– Mang hồ sơ đăng ký kinh doanh lên cơ quan quản lý kinh doanh nộp

– Từ 2015, cơ quan công an không cấp con dấu cho doanh nghiệp mà doanh nghiệp tự làm dấu, sau đó đăng ký mẫu dấu với cơ quan quản lý. Đồng thời con dấu cũng không còn là bắt buộc với doanh nghiệp.

———————-

Ngày 06/12/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 6: Quản trị nội bộ trong công ty

1. Công ty hợp danh

– Cơ quan cao nhất là Hội đồng thành viên: gồm tất cả các thành viên công ty (hợp danh và góp vốn)

– Các thành viên hợp danh có số phiếu biểu quyết ngang nhau. Tuy nhiên luật cũng có quy định các thành viên hợp danh có thể biểu quyết theo số vốn góp nếu điều lệ công ty có quy định.

– Hội đồng thành viên quyết định các vấn đề quan trọng của công ty (khoản 3 điều 177 luật Doanh nghiệp 2014) khi được ít nhất 3/4 tổng số thành viên hợp danh chấp thuận. Các vấn đề khác được thông qua nếu được ít nhất 2/3 tổng số thành viên hợp danh tán thành. Tuy nhiên các tỷ lệ này có thể được Điều lệ công ty quy định khác.

– Hội đồng thành viên bầu 1 thành viên hợp danh sẽ làm Chủ tịch hội đồng thành viên. Nếu điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch HĐTV sẽ kiêm Giám đốc công ty.

==> việc quản lý trong công ty hợp danh rất đơn giản, vì đây là loại công ty đối nhân

2. Công ty TNHH

a. Công ty TNHH 2 thành viên trở lên

– Cơ quan cao nhất Hội đồng thành viên: gồm toàn bộ các thành viên

+ cuộc họp hợp lệ của HĐTV (Điều 59 luật Doanh nghiệp): lần đầu tiên phải đạt trên 65% tỷ lệ vốn góp dự họp, nếu cuộc họp đầu tiên mà tỷ lệ này không đạt thì cuộc thứ 2 diễn ra trong 15 ngày sau đó phải đạt trên 50% tỷ lệ vốn góp dự họp, nếu cuộc họp thứ 2 vẫn không đạt tỷ lệ yêu cầu thì cuộc họp thứ 3 sẽ diễn ra trong 10 ngày sau đó và không quy định về tỷ lệ vốn góp dự họp

+ tỷ lệ biểu quyết thông qua các vấn đề quan trọng của công ty (Điều 60 luật Doanh nghiệp): được ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp tán thành

– HĐTV sẽ bầu Giám đốc công ty. Giám đốc có thể thuê. Quyền của Giám đốc được quy định trong Điều lệ công ty.

– Nếu công ty có từ 11 thành viên trở lên thì phải có Ban Giám sát, mục đích để giám sát hoạt động điều hành công ty của ban Giám đốc. (nếu ít hơn 11 thành viên vẫn có thể có ban Giám sát nếu muốn)

b. Công ty TNHH 1 thành viên

– Chủ sở hữu là tổ chức

Có 2 mô hình:

+ mô hình có Hội đồng thành viên:

• chủ sở hữu cử ít nhất 3 người làm thành viên HĐTV, các thành viên này đều đại diện vốn cho chủ sở hữu tại công ty,
• các thành viên có quyền biểu quyết ngang nhau (trừ trường hợp chủ sở hữu quy định mỗi thành viên đại diện phần vốn khác nhau).
• Chủ tịch HĐTV do chủ sở hữu quyết định (không phải do HĐTV bầu)
• 1 trong số HĐTV sẽ được bầu làm Giám đốc
• Chủ sở hữu bổ nhiệm Kiểm soát viên để giám sát HĐTV

+ không có hội đồng thành viên:

• tức là chủ sở hữu chỉ cử 1 người đại diện,
• khi đó người đại diện đó sẽ giữ chức danh Chủ tịch công ty
• Chủ tịch công ty có thể bầu, bổ nhiệm, hoặc kiêm giữ chức Giám đốc công ty

Chú ý: với Công ty TNHH nhà nước 1 thành viên có quy định khác: về tiêu chuẩn của Chủ tịch HĐTV, Giám đốc, quy định về kiểm soát viên

– Chủ sở hữu là cá nhân:

+ chủ sở hữu đồng thời là Chủ tịch công ty, chủ tịch có thể kiêm Giám đốc hoặc thuê Giám đốc

+ vì chỉ có 1 cá nhân làm chủ nên không đặt ra vấn đề kiểm soát viên

3. Công ty cổ phần

– Có 2 mô hình (Điều 134):

+ mô hình có Ban Kiểm soát

+ mô hình không có ban Kiểm soát

– Tổ chức của công ty cổ phần:

+ cơ quan cao nhất là Đại Hội đồng cổ đông

+ Đại Hội đồng cổ đông bầu ra Hội đồng quản trị

+ HĐQT bầu ra Ban Giám đốc

+ Đại Hội đồng cổ đông bầu ra ban Kiểm soát để kiểm soát HĐQT và ban Giám đốc trong việc điều hành công ty.

– Mô hình công ty cổ phần không có Ban Kiểm soát: khi đó phải có ít nhất 20% thành viên HĐQT là thành viên độc lập, các thành viên HĐQT độc lập này thực hiện chức năng kiểm soát.

Thành viên độc lập HĐQT (khoản 2 Điều 151): phải đáp ứng các điều kiện:

   + Không phải là người đang làm việc cho công ty, công ty con của công ty; không phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty con của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó.

   + Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định;

   + Không phải là người có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty;

   + Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty;

   + Không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó.

    Thành viên độc lập Hội đồng quản trị phải thông báo với Hội đồng quản trị về việc không còn đáp ứng đủ điều kiện theo quy định tại khoản 2 Điều này và đương nhiên không còn là thành viên độc lập Hội đồng quản trị kể từ ngày không đáp ứng đủ điều kiện. Hội đồng quản trị phải thông báo trường hợp thành viên độc lập Hội đồng quản trị không còn đáp ứng đủ điều kiện tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất hoặc triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên độc lập Hội đồng quản trị đó trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày nhận được thông báo của thành viên độc lập Hội đồng quản trị có liên quan.

————————-

Ngày 12/12/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 6: Quản trị nội bộ trong công ty (tiếp)

3. Công ty cổ phần (tiếp)

– Mô hình công ty cổ phần có Ban Kiểm soát:

+ Đại Hội đồng cổ đông bầu ra Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát

+ Hội đồng quản trị bầu ra Ban Giám đốc

+ Ban Kiểm soát có quyền kiểm soát mọi hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, Ban kiểm soát chịu trách nhiệm báo cáo trước Đại hội đồng cổ đông.

Chú ý: nếu công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần công ty thì không bắt buộc có Ban kiểm soát.

==> như vậy trong tổ chức công ty cổ phần luôn có 3 thành phần:

+ quản lý: đại hội đồng cổ đông, HĐQT

+ điều hành: ban giám đốc

+ kiểm soát: ban kiểm soát

a. Đại hội đồng cổ đông

– Đại Hội đồng cổ đông: gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết của công ty, là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần, có các quyền và nghĩa vụ:

+ thông qua định hướng phát triển của công ty

+ quyết định các đợt chào bán cổ phần: tổng số cổ phần chào bán, loại cổ phần

+ quyết định mức cổ tức hàng năm

+ bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, Kiểm soát viên

+ quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty

+ thông qua báo cáo tài chính hàng năm

+ xem xét và xử lý các vi phạm của HĐQT và Ban kiểm soát

+ quyết định tổ chức lại, hoặc giải thể công ty

+ quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại

+ quyết định đầu tư hoặcbán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (hoặc tỷ lệ khác nếu Điều lệ công ty quy định)

– Đại hội đồng cổ đông họp thường niên 1 năm 1 lần, trong vòng 04 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính.

– Đại hội đồng cổ đông có thể họp bất thường theo đề nghị của HĐQT

b. Hội đồng quản trị

– Cùng với Đại hội đồng cổ đông thì HĐQT là cơ quan thực hiện chức năng quản lý của công ty cổ phần.

==> có sự chồng lấn về chức năng giữa Đại hội đồng cổ đông và HĐQT

Câu hỏi: tại sao lại cần có HĐQT ?

Trả lời: với các công ty ít cổ đông thì vai trò của HĐQT không nhiều, thực tế nhiều công ty ít cổ đông thì Đại hội đồng cổ đông chính là HĐQT (ở VN, 92% số công ty cổ phần có dưới 7 cổ đông, tức là rất ít).

Tuy nhiên với các công ty có nhiều cổ đông (vài trăm cổ đông trở lên) thì thiết chế HĐQT sẽ đặc biệt quan trọng, khi đó với các vấn đề cần sự quyết định của các chủ sở hữu thì sẽ cần tổ chức họp, nếu họp tất cả cổ đông sẽ rất phức tạp, tốn kém ==> cần có cơ quan trung gian, có chức năng đại diện cho Đại hội đồng cổ đông trong việc quyết định những vấn đề lớn của công ty ==> lý do ra đời HĐQT.

– Có thể hiểu bản chất của HĐQT chính là Đại hội đồng cổ đông trong những ngày Đại hội đồng cổ đông không họp ==> chức năng của HĐQT quy định trong luật gần giống với chức năng của Đại hội đồng cổ đông, chỉ khác ở một số chức năng đặc biệt như quyết định việc giải thể, hợp nhất, sáp nhập, sửa đổi điều lệ, quyết định đầu tư những dự án có giá trị lớn.

– HĐQT cũng có chức năng điều hành, tuy nhiên chỉ điều hành những vấn đề lớn, còn lại giao cho Ban Giám đốc.

– HĐQT là trái tim của công ty

==> nắm được HĐQT là nắm được công ty cổ phần

(==> mục tiêu của các cuộc thôn tính công ty cổ phần thường là thôn tính HĐQT (tức là chiếm được đa số trong HĐQT), vì HĐQT vừa có chức năng quản lý, vừa có chức năng điều hành, có quyền bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm ban Giám đốc ==> tức là sẽ nắm được mọi hoạt động của công ty, ngay cả việc họp Đại hội đồng cổ đông cũng là thẩm quyền của HĐQT)

– Trong các công ty đại chúng, các nhóm cổ đông sẽ tìm mọi cách để đưa người của mình vào HĐQT, mục đích chính để nắm được thông tin của công ty và tạo ảnh hưởng

c. Ban Giám đốc

– Thực hiện chức năng điều hành mọi hoạt động của công ty

– Ban giám đốc muốn nắm quyền phải chú ý đến 2 bộ phận rất quan trọng:

+ phòng tài chính kế toán

+ ban kiểm soát

(vì với công ty lớn, rất khó để nắm bắt đếm từng chi tiết công việc, dễ xảy ra trường hợp “phạm luật” hay xử sự “bất hợp lý” có thể bị đối phương khai thác, đặc biệt thông qua bộ phận tài chính kế toán và ban kiểm soát)

d. Ban Kiểm soát

– Ban kiểm soát không quản lý, không điều hành công ty nhưng có quyền tiếp cận mọi thông tin của công ty và báo cáo các thông tin đó trước Đại hội đồng cổ đông.

* Vấn đề bỏ phiếu theo phương thức dồn phiếu

– Dồn phiếu là việc mà 1 cổ đông hay 1 nhóm cổ đông có thể dồn số cổ phần của mình cho 1 hoặc 1 nhóm người trong việc ứng cử vào HĐQT và Ban Kiểm soát công ty :

+ nhiều người có thể dồn phiếu cho 1 người

+ 1 người có thể chia phiếu của mình cho nhiều người

VD: A chiếm 25% cổ phần, các cổ đông khác chiếm không quá 5% cổ phần mối người. HĐQT có 7 người, khi đó A có thể chọn ra 4 người ‘‘của mình’’ và chia 25% cổ phần của mình cho 4 người, tức là mỗi người sẽ có ít nhất 6% phiếu bầu (tương ứng với số cổ phần), trong khi các ứng viên khác chỉ có tối đa 5% phiếu bầu, khi đó cả 4 người của A sẽ trúng cử thành viên HĐQT và A sẽ nắm được HĐQT

VD: nhiều cổ đông cùng dồn phiếu cho 1 cổ đông để cổ đông đó nắm quyền điều hành công ty

– Về nguyên tắc, nếu 1 người nắm trên 50% cổ phần thì sẽ luôn luôn nắm quyền điều hành công ty và không có nguy cơ bị thâu tóm, tuy nhiên vấn đề là khi đó sẽ không thể thu hút được đầu tư vào công ty (vì không ai bỏ tiền đầu tư vào 1 công ty khi biết chắc quyền quyết định không bao giờ đến lượt mình).

Do đó, muốn thu hút đầu tư thì buộc phải giảm tỷ lệ nắm giữ cổ phần xuống dưới 50%, và khi đó xuất hiện nguy cơ bị thâu tóm. Vì không cần xuất hiện 1 cổ đông nắm giữ 51% mà chỉ cần có 1 cổ đông có khả năng thuyết phục các cổ đông khác dồn phiếu cho mình và tổng số phiếu của nhóm cổ đông đó trên 50% là công ty sẽ bị thâu tóm.

Một ví dụ rất nổi tiếng (không chỉ ở VN mà cả trên thế giới) là vụ ngân hàng Phương Nam (rất nhỏ) thâu tóm ngân hàng Sacombank (rất lớn).

* Cuộc họp đại hội đồng cổ đông

– Là hoạt động quan trọng nhất của cổ đông công ty, đặc biệt với những công ty không có nhóm cổ đông chi phối (còn đối với các công ty có nhóm cổ đông chi phối thì cuộc họp chỉ là hình thức)

– Thẩm quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 136) thuộc về HĐQT. Trường hợp HĐQT không thực hiện thì Ban kiểm soát sẽ đứng ra triệu tập họp. Trường hợp ban kiểm soát cũng không thực hiện thì nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần trở lên sẽ được phép triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông.

Chú ý: có Công ty quy định tỷ lệ nhóm cổ đông được quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông là 20% trở lên thì đây là quy định trái luật, luật chỉ cho phép quy định điều kiện là nhóm cổ đông nắm giữ 10% hoặc ít hơn.

Chú ý: cả luật Doanh nghiệp 2005 và luật doanh nghiệp 2014 đều không đề cập đến vấn đề nếu Chương trình đại hội không được thông qua thì xử lý như thế nào, vì bắt buộc phải thông qua được chương trình đại hội thì mới có thể tổ chức cuộc họp Đại hội đồng cổ đông (==> đây là 1 trong những cách để trì hoãn cuộc họp Đại hội đồng cổ đông của những nhóm cổ đông lớn khi chưa muốn họp (ví dụ trì hoãn để gom phiếu bầu))

– Mọi cổ đông nắm giữ cổ phần công ty (dù chỉ 1 cổ phần) đều phải được mời họp Đại hội đồng cổ đông. Nếu không mời hoặc mời sót là vi phạm PL và cổ đông có thể kiện cuộc họp không hợp lệ và mọi nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông đó là vô hiệu.

– Theo quy định thì công ty phải gửi giấy mời họp Đại hội đồng cổ đông đến cho từng cổ đông bằng hình thức Thư bảo đảm. Giấy mời họp thông thường bao gồm (Điều 139):

+ Giấy mời họp

+ Chương trình đại hội

+ Văn bản ủy quyền: để nếu cổ đông không dự họp được thì có thể ủy quyền (chú ý : cổ đông nắm quyền chi phối trong HĐQT có thể can thiệp để phần ‘‘người nhận ủy quyền’’ trong văn bản ủy quyền in sẵn tên mình hoặc người của mình để nhằm mục đích tăng số phiếu bầu. Thực tế ở VN trong các cuộc họp đại hội đồng cổ đông, số cổ đông không dự họp thường ở mức 15-22% tổng số cổ phần ==> là số lượng rất lớn ==> lợi thế khi nắm HĐQT)

– Xác định danh sách cổ đông tham dự cuộc họp Đại hội đồng cổ đông: căn cứ vào Ngày giao dịch không hưởng quyền và Ngày chốt danh sách cổ đông dự họp.

+ Ngày giao dịch không hưởng quyền: là ngày giao dịch mà người mua sẽ không được hưởng các quyền có liên quan (quyền nhận cổ tức, quyền mua cổ phiếu phát hành thêm, quyền tham dự đại hội cổ đông…)

+ Ngày chốt danh sách cổ đông: là ngày mà những người có tên trong danh sách cổ đông sẽ được thực hiện các quyền nêu trên.

VD : công ty quy định ngày 16/02/2015 là ngày Giao dịch không hưởng quyền, và ngày 19/02/2015 là ngày chốt danh sách cổ đông dự họp. Tức là những người được nhận cổ phần vào ngày 16/02/2015 sẽ không được quyền dự họp, ví dụ A nắm giữ cổ phần công ty tới ngày 14/02, ngày 15/02 A bán hết cổ phần, đến ngày 16/02 A mua lại cổ phần công ty, khi đó A không có quyền dự họp. Như vậy công ty sẽ gửi giấy mời họp Đại hội đồng cổ đông cho những người nắm giữ cổ phần đến ngày 15/02 và sẽ được chốt danh sách đến ngày 19/02 (để đảm bảo chứng khoán về đến tài khoản do quy định giao dịch T+2), nếu vì lý do nào đó đến ngày 19/02 vẫn không có tên trong danh sách cổ đông thì người đó sẽ mất quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông.

Trường hợp 1 người có tên trong danh sách của ngày Chốt danh sách cổ đông, ở VD này là ngày 19/02, đến ngày 20/02 bán hết cổ phần, cuộc họp diễn ra vào ngày 20/03. Khi đó sẽ không được quyền dự họp, vì theo quy định, 03 ngày trước ngày diễn ra cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, sẽ chốt lại danh sách cổ đông dự họp 1 lần nữa. Và những người không được gửi giấy mời nhưng đã mua cổ phần và có tên trong danh sách cổ đông vào thời điểm trước 3 ngày trước cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thì vẫn được quyền dự họp, chỉ cần đến và đăng ký tham dự họp.

Chú ý: với quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông thì Ngày giao dịch không hưởng quyền chỉ có ý nghĩa gửi giấy mời. Còn đối với quyền nhận cổ tức thì chỉ những cổ đông trước ngày giao dịch không hưởng quyền mới được nhận cổ tức.

– Để cuộc họp Đại hội động cổ đông diễn ra thành công, một công tác quan trọng cần giải quyết là xử lý cổ đông ‘‘bất mãn’’, tức là cổ đông có thái độ chống phá cuộc họp, mặc dù số phiếu của họ khá nhỏ, không có nhiều giá trị khi biểu quyết, nhưng có thể gây hiệu ứng dây chuyền trong các cổ đông, gây nguy cơ cuộc họp thất bại:

+ lập danh sách cổ đông bất mãn

+ kiểm soát chặt chẽ ‘‘đầu vào’’, không để mang vũ khí, hung khí, đồ vật có thể gây nguy hiểm hoặc bất lợi cho cuộc họp

+ ‘‘mẹo’’ ngăn ngừa cổ đông bất mãn phát biểu chống phá: bố trí cổ đông thân tín ngồi cạnh cổ đông bất mãn, khi chủ tọa hỏi ai có ý kiến, cổ đông bất mãn giơ tay thì cổ đông thân tín cũng sẽ giơ tay xin phát biểu, và chủ tọa sẽ gọi cổ đông thân tín phát biểu, vài lần như vậy cho đến hết giờ phát biểu, chủ tọa sẽ nói ‘‘các câu hỏi còn lại sẽ được trả lời bằng văn bản gửi đến cổ đông’’

– Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 141):

   + Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

   + Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 1 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất, nếu Điều lệ công ty không quy định khác. Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 33% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

   + Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 2 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai, nếu Điều lệ công ty không quy định khác. Trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp

* Vấn đề giao dịch với công ty cổ phần

– Từ luật Doanh nghiệp 2014, công ty cổ phần có thể có nhiều người đại diện theo PL của công ty :

   + trường hợp chỉ có 1 người đại diện theo PL thì Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc / Tổng Giám đốc là người đại diện theo PL của công ty. Nếu điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo PL của công ty

   + trường hợp có nhiều người đại diện theo PL của công ty thì Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc đương nhiên là 1 người đại diện theo PL của công ty, những người đại diện theo PL khác của Công ty quy định trong điều lệ.

Chú ý : cần xem xét thẩm quyền của người Đại diện theo PL khi ký kết hợp đồng (để biết quyền hạn của người đó, ví dụ thẩm quyền ký kết hợp đồng trị giá bao nhiêu, tránh trường hợp hợp đồng bị tuyên vô hiệu)

Cơ sở để xem xét thẩm quyền:

+ điều lệ công ty, chú ý phải kiểm tra điều lệ mới nhất

+ biên bản họp của HĐQT về vấn đề quy định thẩm quyền

VD: công ty bảo hiểm quy định Giám đốc chi nhánh bảo hiểm chỉ được ký Hợp đồng bảo hiểm với giá trị từ 50 tỷ trở xuống, nếu trên 50 tỷ phải có phê chuẩn của Ban Kiểm soát các giao dịch lớn. Trường hợp Giám đốc chi nhánh ký hợp đồng bảo hiểm trên 50 tỷ, đến khi phát sinh nghĩa vụ bảo hiểm, thì công ty bảo hiểm viện lý do hợp đồng không được ban kiểm soát các giao dịch lớn phê chuẩn, nên tuyên bố hợp đồng vô hiệu (để tránh bồi thường)

==> các tòa án ở VN xử lý khác nhau, nhưng phần lớn sẽ tuyên hợp đồng vô hiệu.

Lý do là ở VN chưa áp dụng nguyên tắc “ngay tình” như ở các nước khác, tức là PL sẽ bảo vệ chủ thể tham gia giao dịch tin vào điều được PL bảo vệ, trong ví dụ bảo hiểm trên thì PL (các nước khác) sẽ bảo vệ khách hàng bảo hiểm, vì họ cho rằng khách hàng không cần quan tâm đến việc quản lý nội bộ của công ty bảo hiểm, chỉ cần ký hợp đồng với đại diện có thẩm quyền bán bảo hiểm là đủ.

VD: công ty cổ phần quy định Giám đốc nếu ký Hợp đồng có giá trị trên 5% vốn điều lệ công ty thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của HĐQT. Trường hợp Giám đốc ký hợp đồng có giá trị trên 5%, sau 1 thời gian thực hiện thấy bất lợi quá, thì HĐQT khởi kiện ra tòa để tuyên hợp đồng vô hiệu. Trong luật có quy định nếu doanh nghiệp biết hợp đồng chưa đủ điều kiện pháp lý nhưng vẫn để cho xảy ra thì hợp đồng đó vẫn có hiệu lực. Tuy nhiên, HĐQT viện lý do là Giám đốc tự ký và tự triển khai hợp đồng, HĐQT không biết ==> tòa ở VN vẫn tuyên hợp đồng vô hiệu (do không thể chứng minh là HĐQT có biết hay không), khi đó chỉ có thể kiện người Giám đốc đã ký hợp đồng (tuy nhiên với trường hợp này thì thường công ty nguyên đơn sẽ “sa thải” người Giám đốc kia trước vì lý do ký hợp đồng vượt thẩm quyền ==> gần như không thể kiện)

Câu hỏi: Công ty cổ phần sau khi tổ chức họp Đại hội đồng cổ đông, có Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về việc thay đổi Giám đốc đồng thời là người đại diện theo PL của công ty (ví dụ từ A sang B), thời gian làm thủ tục đăng ký thay đổi với cơ quan chức năng quản lý NN là 7 ngày. Trong 7 ngày đó, Giám đốc cũ lại ký hợp đồng. Hỏi hợp đồng đó có hiệu lực không ?

Trả lời: Luật doanh nghiệp 2014 có quy định (Điều 148 khoản 1) “Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông có hiệu lực từ ngày được thông qua”, tức là với công ty thì quyết định thay đổi Giám đốc mới có hiệu lực từ ngày thông qua nghị quyết của ĐHĐCD. Nhưng với cơ quan quản lý NN thì đây là thủ tục đăng ký thay đổi chứ không phải thủ tục thông báo thay đổi, nên người đại diện theo PL chỉ được thay đổi khi cơ quan NN cấp chứng nhận thay đổi, tức là trong khoảng thời gian chờ đợi (7 ngày) đó, người đại diện theo PL vẫn là người Giám đốc cũ. 1 trường hợp thực tế đã xảy ra và Tòa ở Hà Nội đã tuyên hợp đồng vô hiệu

==> rủi ro rất lớn (sẽ học kỹ trong Luật thương mại 2)

———————

Ngày 13/12/2015

Giảng viên: thầy Vũ Phương Đông

Chương 7: Hợp tác xã

1. Khái niệm

– Hợp tác xã là mô hình do những người nông dân Anh quốc sáng tạo ra từ năm 1761, sau đó lan rộng ra toàn thế giới. Mục đích là những người nông dân Anh tập hợp nhau lại để có diện tích đất canh tác lớn hơn, công cụ lao động được sử dụng chung, do đó năng suất lao động cao hơn. Đến tận ngày nay, hợp tác xã vẫn còn rất phát triển ở Anh quốc. Mô hình này được các quốc gia XHCN đặc biệt ưa chuộng, do nó là mô hình của những người “vô sản”, chính Lê-nin đã đưa mô hình HTX về Liên Xô và biến nó thành trung tâm của nền kinh tế XHCN.

Chú ý: từ “xã” trong HTX không phải cấp xã (vì không có “hợp tác huyện”, “hợp tác tỉnh”), không phải những người của 1 cấp hành chính xã tập hợp nhau lại với nhau. Từ “xã” trong HTX là chữ “xã” trong từ “công xã”, tức là chỉ tập hợp hay tổ hợp mà có những tài sản thuộc về tập thể chứ không thuộc về sở hữu riêng.

– Ở VN hiện nay, HTX được điều chỉnh bằng Luật Hợp tác xã 2012 (Điều 3): Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã.

– Hợp tác xã là mô hình kinh tế tập thể, vì lợi ích của tập thể. HTX không phải là mô hình doanh nghiệp.

– HTX không phải là tổ chức “kinh tế – XH”, vì mục tiêu của HTX không phải là phục vụ XH, mà chỉ phục vụ lợi ích cho các thành viên của HTX. Như vậy HTX sẽ không làm đường, xây bệnh viện cho cộng đồng XH. HTX vẫn có thể xây trường hợp, bệnh viện, nhưng là để phục xụ cho các xã viên của HTX (không mất tiền), người bên ngoài muốn vào học, khám chữa bệnh sẽ mất tiền như dịch vụ bên ngoài.

– HTX khác với công ty: dịch vụ của công ty hướng ra bên ngoài, dịch vụ của HTX hướng vào bên trong

VD: nếu công ty bỏ tiền mua 1 chiếc máy cày thì mục đích chính sẽ là để cho khách hàng thuê, sao cho tối đa hóa lợi nhuận; còn với HTX thì mục đích chính sẽ là để cho các thành viên HTX thuê sử dụng cho công việc sản xuất của xã viên, nếu dư công suất mới cho thuê ra bên ngoài.

Câu hỏi: công ty không hướng dịch vụ ra bên ngoài thì lợi nhuận sẽ từ đâu đến ?

Trả lời: nếu từng người nông dân đơn lẻ thì sẽ không đủ tiền mua máy cày, nếu phải đi thuê thì chi phí sẽ cao, khi đó HTX sẽ đứng ra mua máy cày và cho chính các thành viên HTX thuê lại với giá rất rẻ. Bằng cách này mà HTX rất nhanh chóng sẽ có được hầu hết các trang thiết bị phục vụ sản xuất của xã viên.

==> vấn đề là phải có cơ chế sử dụng chung sao cho công bằng với các xã viên

==> nhiệm vụ của ban Quản trị HTX: là cơ quan điều hành HTX

– Thành viên của công ty là những người đầu tư vốn để tìm kiếm lợi nhuận từ bên ngoài. HTX gồm những thành viên cùng góp tài sản để hỗ trợ nhau cùng sản xuất.

Mô hình HTX kiểu mới:

– Mô hình HTX kiểu mới: độc lập hoàn toàn với NN.

– khác với HTX kiểu cũ là gắn với NN, thể hiện qua dấu hiệu chức danh Chủ nhiệm HTX là cán bộ, công chức NN như Chủ tịch xã, Phó chủ tịch xã, Chủ tịch Mặt trận tổ quốc cấp xã, Chủ tịch hội nông dân, và hàng năm vẫn được NN hỗ trợ kinh phí hoạt động và hỗ trợ những điều kiện thuận lợi khác (VD được quyền thu mua nông sản, được quyền phân phối phân bón, thức ăn gia súc)

==> vấn đề: các HTX kiểu cũ vẫn tồn tại, nhưng không có luật điều chỉnh (vì luật Hợp tác xã 2012 đã thay thế cho luật HTX 2003)

– Ở VN hiện nay, hợp tác xã nông nghiệp ngày càng ít, do hoạt động không hiệu quả. Loại hình hợp tác xã kiểu mới lại phổ biến ở loại hình kinh doanh vận tải, điển hình là hợp tác xã kinh doanh taxi theo kiểu các thành viên tự góp xe của mình nhưng tự thực hiện việc lái xe

2. Đặc điểm HTX

– HTX phải có ít nhất 7 thành viên, thành viên có thể là:

+ cá nhân: công dân VN, người nước ngoài cư trú tại VN

+ pháp nhân: công ty có thể trở thành thành viên HTX

+ hộ gia đình: là loại thành viên quan trọng của HTX ở VN

Câu hỏi: vì sao hộ gia đình không thể là thành viên của công ty nhưng có thể là thành viên của HTX ?

Trả lời: vì tư liệu sản xuất đất đai ở VN được chia theo hộ gia đình, nên khi góp đất đai để sản xuất vào HTX thì phải góp theo hộ gia đình. Đất nông nghiệp (đất canh tác) không phải thuộc sở hữu của hộ gia đình mà NN chỉ giao cho hộ gia đình trong một khoảng thời gian (phải nộp thuế sử dụng đất hàng năm, nhưng mức thuế rất thấp, ví dụ 5kg thóc / năm cho 1 sào bắc bộ), do đó nó không phải tài sản của hộ gia đình để hộ gia đình có thể chuyển quyền sở hữu sang công ty nếu góp vào công ty. Do đó hộ gia đình không thể là thành viên công ty.

– Khác với công ty chỉ có thể góp vốn bằng tài sản, trong HTX sẽ góp vốn như thế nào ? Luật quy định các thành viên HTX có thể góp vốn bằng:

+ tài sản

+ sức lao động

Tuy nhiên luật HTX 2012 lại quy định thành viên HTX phải đóng góp 1 số vốn tối thiểu theo quy định của Điều lệ HTX

– HTX chia lợi nhuận theo:

+ vốn góp: tài sản góp

+ công sức đóng góp

+ mức độ sử dụng dịch vụ của thành viên đó trong HTX: tức là nếu thành viên đó sử dụng càng nhiều dịch vụ của HTX thì sẽ được chia lợi nhuận càng nhiều

==> điều lệ HTX sẽ quy định chia bao nhiêu % theo vốn góp, bao nhiêu % cho công sức đóng góp, và bao nhiêu % cho mức độ sử dụng dịch vụ

– Thành viên HTX chịu trách nhiệm hữu hạn trong tài sản góp vốn của mình

– HTX có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký HTX

– Mỗi thành viên HTX chỉ được góp vốn tối đa 20% vốn điều lệ của HTX (luật cũ là 30%)

==> để tạo ra yếu tố bình đẳng giữa các thành viên

– Các thành viên HTX có quyền biểu quyết ngang nhau, không phụ thuộc vào số vốn góp

– Các loại tài sản không được chia cho các thành viên của HTX:

+ tài sản do NN hỗ trợ

+ tài sản do có từ việc trích lập các khoản quỹ

+ tài sản do các tổ chức trao tặng

– Thành viên của HTX này có thể tham gia là thành viên của HTX khác

* Kết luận: cần ghi nhớ:

– HTX là tổ chức kinh tế có yếu tố tập thể

– Mục đích của HTX cũng là kinh doanh, nhưng lợi ích hướng đến các thành viên của HTX

– Khi gia nhập, thành viên góp một số tiền tối thiểu do Điều lệ HTX quy định

– HTX phải có ít nhất 7 thành viên, thành viên có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình

– Các thành viên HTX chịu trách nhiệm tài sản hữu hạn

– Các thành viên HTX là bình đẳng, có quyền biểu quyết ngang nhau

– Lợi nhuận HTX chia theo tỷ lệ vốn góp, theo công sức đóng góp, và theo mức độ sử dụng dịch vụ trong HTX của thành viên đó.

– Nguyên tắc quan trọng nhất trong hoạt động của HTX là nguyên tắc bình đẳng.

Chương 8: Phá sản

1. Khái niệm

– Thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp được thực hiện ở Tòa án

– Doanh nghiệp được coi là phá sản khi không thanh toán được 1 khoản nợ đến hạn trong thời gian 3 tháng

– Phá sản không có nghĩa là chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp. Bản chất phá sản gồm 2 thủ tục:

+ thủ tục phục hồi doanh nghiệp

+ thủ tục phá sản

2. Đặc điểm

– Thủ tục phá sản là thủ tục phục hồi đặc biệt:

+ trong thời gian làm thủ tục phục hồi, thông thường từ 3-5 năm, doanh nghiệp vẫn tiếp tục sản xuất kinh doanh mà không phải lo trả nợ ==> đây là 1 lợi thế rất lớn để doanh nghiệp có thể dồn toàn bộ nguồn lực vào việc khôi phục doanh nghiệp.

+ phương án phục hồi do 1 nhóm quyết định, bao gồm: các chủ nợ, bản thân doanh nghiệp, và một số chủ thể được tòa án cử ra để hỗ trợ doanh nghiệp làm thủ tục phá sản (thường là quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý-thanh lý tài sản) ==> phương án phục hồi sẽ được lập ra một cách rất kỹ lưỡng để tạo điều kiện cho doanh nghiệp phục hồi

• Quản tài viên: là cá nhân hành nghề quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán trong quá trình giải quyết phá sản.
• Doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản: là doanh nghiệp hành nghề quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán trong quá trình giải quyết phá sản

+ nếu phục hồi không thành công thì doanh nghiệp sẽ bị tuyên bố phá sản

– Thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ và thanh lý nợ đặc biệt:

+ thủ tục đòi nợ đặc biệt: tòa án cử người đại diện làm trung gian chủ nợ và doanh nghiệp: chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ lên tòa án, tòa án sẽ cử người (quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý-thanh lý tài sản) để xử lý, tức là chủ nợ không trực tiếp đòi nợ doanh nghiệp

+ thủ tục thanh lý nợ đặc biệt: việc đòi nợ chỉ dựa trên phần giá trị tài sản còn lại của công ty (áp dụng đối với công ty TNHH và công ty cổ phần). Thứ tự ưu tiên thanh toán:

(1) Các khoản phí, lệ phí phá sản

(2) Các khoản nợ lương, trợ cấp, bảo hiểm của người lao động

(3) Khoản nợ của các chủ nợ không có đảm bảo

3. Thủ tục phá sản

– Chủ thể nộp đơn yêu cầu thủ tục phá sản:

+ chủ nợ:

• chủ nợ không có bảo đảm: khoản nợ không có tài sản đảm bảo
• chủ nợ có bảo đảm 1 phần: khoản nợ có tài sản đảm bảo nhưng giá trị của tài sản đó nhỏ hơn khoản nợ

Chú ý: chủ nợ có bảo đảm không được nộp đơn yêu cầu thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp con nợ

+ doanh nghiệp con nợ: các chủ sở hữu của doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu phá sản

+ người lao động: nộp đơn thông qua Công đoàn, hoặc cơ chế tập thể người lao động

– Chủ thể nộp đơn ra tòa án cấp huyện hoặc cấp tỉnh: (Điều 8 luật Phá sản 2014)

+ Tòa án nhân dân cấp tỉnh: có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, HTX thuộc một trong các trường hợp sau:

• Vụ việc phá sản có tài sản ở nước ngoài hoặc người tham gia thủ tục phá sản ở nước ngoài
• Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có chi nhánh, văn phòng đại diện ở nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau
• Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có bất động sản ở nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau
• Vụ việc phá sản thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện mà Tòa án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để giải quyết do tính chất phức tạp của vụ việc.

+ Tòa án nhân dân cấp huyện: có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, HTX có trụ sở chính tại huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh đó và không thuộc trường hợp thuộc thẩm quyền TAND cấp tỉnh

– Sau khi nộp đơn:

+ tòa án trả lại đơn: khi doanh nghiệp không đủ điều kiện để phá sản, hoặc nộp đơn sai thẩm quyền tòa án

+ tòa án tuyên bố phá sản doanh nghiệp ngay: đối với trường hợp doanh nghiệp con nợ nộp đơn (thông thường trường hợp này doanh nghiệp không còn đủ tài sản để chi trả lệ phí phá sản ==> cho phá sản luôn)

+ tòa án thụ lý đơn: khi tòa án thấy doanh nghiệp còn khả năng chi trả

• Tuyên bố phá sản luôn
• Không mở thủ tục phá sản: khi thấy doanh nghiệp vẫn còn khả năng thanh toán
• Mở thủ tục phá sản: doanh nghiệp vẫn hoạt động kinh doanh, nhưng sẽ chịu sự quản lý của tòa án
  • Cho phép chủ nợ và doanh nghiệp tự thỏa thuận với nhau về khoản nợ (đây là điểm mới của luật phá sản 2014)
  • Chỉ định quản tài viên / doanh nghiệp quản lý tài sản để giám sát tài sản ==> áp dụng các biện pháp tài chính với doanh nghiệp: kiểm kê tài sản, lập danh sách chủ nợ, lập danh sách con nợ, kế hoạch lại các khoản đầu tư
  • Tổ chức hội nghị chủ nợ: để quyết định có cho phép doanh nghiệp làm thủ tục phục hồi không
    • Nếu hội nghị chủ nợ không thể diễn ra: làm thủ tục thanh lý tài sản ==> tòa án tuyên bố phá sản
    • Nếu hội nghị diễn ra:
      • Không đồng ý phục hồi: thanh lý tài sản ==> tòa án tuyên bố phá sản
      • Đồng ý cho phục hồi: doanh nghiệp bắt đầu thủ tục phục hồi
        • Phục hồi thành công: doanh nghiệp tuyên bố chấm dứt thủ tục phá sản và trở lại kinh doanh bình thường
        • Phục hồi không thành công: thanh lý tài sản ==> tòa án tuyên bố phá sản

Chia sẻ:

• Facebook
• Twitter

Thích Đang tải...

Có liên quan