Bài Giảng Luật So Sánh | Hoa_dại

(bài giảng Luật so sánh – VB 2, ĐH Luật Hà Nội, 2017)

Đại học Luật Hà Nội

Lớp: K14CCQ (2015 – 2018)

BÀI GIẢNG LUẬT SO SÁNH

Thời lượng: 45 tiết

Mục lục

Chương 1: Nhập môn luật so sánh. 2

1. Khái niệm luật so sánh. 2
2. Định nghĩa luật so sánh. 2
3. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh. 3
4. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh. 4
5. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh. 6
6. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh trên thế giới 6
7. Sự phát triển của luật so sánh ở VN.. 8

III. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luật so sánh. 8

1. Sự phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới 9
2. Mục đích phân nhóm.. 9
3. Tính tương đối của việc phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới 9
4. Các tiêu chí để phân nhóm.. 10
5. Các cách phân nhóm điển hình. 10

Chương 2: Dòng họ pháp luật châu Âu lục địa. 10

1. Sự hình thành và phát triển của dòng họ Civil law.. 11
2. Sự hình thành và phát triển của dòng họ civil law ở châu Âu lục địa. 11
3. Sự mở rộng của dòng họ civil law sang châu Âu lục địa. 15
4. Cấu trúc pháp luật của dòng họ Civil law.. 16
5. Cách phân chia pháp luật 16
6. Quy phạm pháp luật và giải thích quy phạm pháp luật 17
7. Điểm yếu trong công pháp. 18

III. Nguồn của các hệ thống PL thuộc dòng họ Civil law.. 18

1. Pháp luật thành văn. 18
2. Tập quán pháp. 19
3. Các nguyên tắc chung của PL. 19
4. Phán quyết của tòa án. 20
5. Các học thuyết pháp lý. 20
6. Hệ thống pháp luật một số nước thuộc dòng họ civil law.. 20
7. Hệ thống pháp luật Pháp. 20
8. Hệ thống pháp luật Đức. 25

Chương 3: Dòng họ common law.. 32

1. Sự hình thành và phát triển của dòng họ common law.. 32
2. Sự hình thành hệ thống common law ở Anh. 32
3. Sự mở rộng của common law từ Anh ra các quốc gia khác. 36
4. Một số hệ thống PL điển hình thuộc dòng họ common law.. 36
5. Hệ thống pháp luật vương quốc Anh. 36
6. Hệ thống pháp luật Mỹ. 43

Chương 5: Pháp luật Hồi giáo. 49

1. Luật Hồi giáo. 49
2. Khái niệm.. 49
3. Sự hình thành và phát triển của luật Hồi giáo. 50
4. Nguồn của luật Hồi giáo. 51
5. Sự thích ứng của luật hồi giáo với thế giới hiện đại 52
6. Pháp luật các quốc gia Hồi giáo. 53

Ngày 15/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

Tài liệu:

• Giáo trình Luật so sánh – ĐH Luật Hà Nội
• Luật So sánh của Michael Bogdan
• Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại của Rene David

Chương 1: Nhập môn luật so sánh

I. Khái niệm luật so sánh

1. Định nghĩa luật so sánh

a. Luật so sánh là gì

– Luật so sánh : Comparative law

+ việc sử dụng thuật ngữ “Luật so sánh” vẫn đang là vấn đề gây tranh cãi trong khoa học pháp lý

+ nếu đúng bản chất thì phải sử dụng thuật ngữ “so sánh luật” (Legal Comparison), tuy nhiên do “thói quen” sử dụng luật ngữ “luật so sánh” nên các học giả vẫn chủ yếu sử dụng thuật ngữ “luật so sánh”

– Có nhiều học giả đưa ra định nghĩa về luật so sánh:

+ “luật so sánh là so sánh các hệ thống PL khác nhau trên thế giới”

+ “luật so sánh là nghiên cứu có hệ thống các truyền thống PL và các quy phạm PL nào đó trên cơ sở so sánh”

– ĐN luật so sánh theo 1 học giả VN: “Luật so sánh là phương pháp để xem xét, nghiên cứu, tiếp cận PL trên bình diện của sự giao lưu quốc tế.”

Nhận xét về định nghĩa: ưu điểm là ngắn gọn; nhược điểm là cụm từ cuối “bình diện của sự giao lưu quốc tế” khó hiểu, đi ngược lại với quan điểm của các học giả trên thế giới.

– ĐN luật so sánh theo Michael Bogdan: “Luật so sánh bao gồm:

   + So sánh các hệ thống PL khác nhau để xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng;

   + Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định, chẳng hạn, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống PL khác nhau, phân nhóm các hệ thống PL thành các dòng họ PL hoặc tìm kiếm những điểm cốt lõi chung của các hệ thống PL;

   + Làm rõ những vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm cả những vấn đề có tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu PL nước ngoài.”

Nhận xét về định nghĩa: ưu điểm là nêu được đầy đủ các nội dung của luật so sánh; nhược điểm là dài, phức tạp, mặc dù liệt kê chi tiết nội dung nhưng không nêu rõ được bản chất của luật so sánh.

b. Đặc điểm của luật so sánh

– Luật so sánh không phải là 1 ngành luật hay lĩnh vực PL thực định trong hệ thống PL quốc gia: tức là luật so sánh không phải 1 hệ thống các quy phạm PL điều chỉnh 1 lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội như luật dân sự, luật hình sự, luật hôn nhân gia đình.

– Luật so sánh là 1 ngành khoa học độc lập: đây là bản chất của luật so sánh, dựa trên các lập luận sau:

+ việc thường xuyên so sánh các hệ thống PL với nhau đã tạo ra một hệ thống tri thức độc lập với hệ thống tri thức của các ngành khoa học độc lập khác

+ tương tự với các ngành khoa học khác, nhất là khoa học xã hội, khi thực hiện so sánh có thể phát sinh ra ngành khoa học độc lập, ví dụ: bên cạnh ngành triết học có ngành triết học so sánh, bên cạnh ngành xã hội học có ngành xã hội học so sánh, ngôn ngữ học có ngôn ngữ học so sánh

+ các học giả đã chứng minh được “luật so sánh” và “phương pháp so sánh luật” là hoàn toàn khác nhau ==> không thể coi luật so sánh là 1 phương pháp nghiên cứu mà phải coi đó là 1 ngành khoa học độc lập

– Phạm vi nghiên cứu của luật so sánh rất rộng: căn cứ vào định nghĩa luật so sánh của Micheal Bogdan:

+ So sánh các hệ thống PL khác nhau để xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng: hiện nay trên thế giới có hàng trăm hệ thống PL (mỗi quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ đều có ít nhất 1 hệ thống PL, ở các quốc gia liên bang thì mỗi bang lại có 1 hệ thống PL riêng như Hoa Kỳ, Đức, Nga), mà không có 2 hệ thống PL nào trùng hoàn toàn với nhau ==> số lượng đối tượng nghiên cứu là rất lớn

+ Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống PL: trong mỗi hệ thống PL đều có rất nhiều các chế định, các nguyên tắc, các quy phạm ==> có rất nhiều nội dung để luật so sánh nghiên cứu

2. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh

– Mặc dù còn tranh luận về bản chất của luật so sánh nhưng các học giả đều thừa nhận: “việc so sánh các hệ thống PL khác nhau nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt của chúng” là nội dung cơ bản, chủ đạo của các công trình luật so sánh.

a. Khái quát các đối tượng nghiên cứu

– Hệ thống pháp luật (legal system): có 3 cách hiểu (cách sử dụng):

+ tổng thể các quy phạm PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ: VD tổng thể các quy phạm PL của Trung Quốc

+ tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ: ngoài các quy phạm PL còn có các vấn đề khác như mô hình tổ chức tòa án của quốc gia đó, về hoạt động nghề nghiệp của luật sư, thẩm phán, công chứng viên, công tố viên, …, về hoạt động đào tạo luật và đào tạo nghề luật

+ PL của 1 nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà trong đó PL có điểm chung nhất định: VD nhóm hệ thống PL các nước XHCN, nhóm hệ thống PL các nước châu Âu lục địa

==> trong môn học này, sẽ hiểu Hệ thống PL theo cách hiểu thứ 2, tức là Hệ thống PL là tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ

– Dòng họ PL (legal family): là hệ thống PL của 1 nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà có những điểm chung nhất định. VD dòng họ PL common law, dòng họ PL các nước XHCN, …

+ thuật ngữ “dòng họ PL” do Montesquier sáng tạo ra khi nghiên cứu các hệ thống PL, sau đó Rene David sử dụng rất nhiều trong các tác phẩm của mình (nhiều đến mức công chúng lầm tưởng Rene David là người sáng tạo ra thuật ngữ “dòng họ PL”)

+ là nhóm hệ thống PL có đặc điểm chung nhất định

+ trong đó xuất hiện hệ thống PL gốc, hệ thống PL bố mẹ. VD hệ thống PL của Anh được coi là hệ thống PL gốc của dòng họ PL common law, hệ thống PL của Pháp được coi là gốc của dòng họ PL civil law

+ thuật ngữ “truyền thống PL” (legal tradition) được sử dụng với nghĩa tương tự: có thể dùng cả 2 thuật ngữ “dòng họ PL” và “truyền thống PL” với ý nghĩa tương đương

– Pháp luật quốc tế: hiện nay vẫn còn tranh cãi giữa các học giả xem PL quốc tế có phải là đối tượng nghiên cứu của luật so sánh không. Lý do vì PL quốc tế thường là “đơn nhất”, không có 2 đối tượng PL quốc tế để so sánh, VD công ước luật biển quốc tế là duy nhất. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp khi 1 quốc gia gia nhập 1 điều ước quốc tế, thì quốc gia đó phải xem xét các quy định trong điều ước quốc tế đó có phù hợp, có mâu thuẫn với luật quốc gia của mình không, tức là có sự so sánh.

Lưu ý:

+ so sánh luật không phải là so sánh toàn bộ hệ thống PL với nhau mà có thể chỉ so sánh 1 vấn đề nhỏ hoặc rất nhỏ. VD so sánh chế định bầu cử của VN với Pháp, so sánh chế định tài sản của VN với Thái Lan

+ chỉ là đối tượng của luật so sánh khi đặt chúng trong mối tương quan so sánh

b. Cấp độ so sánh

– Chia hoạt động so sánh làm 2 cấp độ:

+ cấp độ so sánh vĩ mô: đối tượng so sánh là những vấn đề mang tính cốt lõi, chủ đạo, khái quát

+ cấp độ so sánh vi mô: đối tượng so sánh là những vấn đề chi tiết, cụ thể

– Việc phân chia này chỉ mang tính tương đối, thường phải kết hợp cả vĩ mô và vi mô trong từng công trình nghiên cứu so sánh luật, VD ở công trình so sánh cấp độ vĩ mô, thì cũng cần so sánh những đối tượng ở cấp độ vi mô để minh họa cho so sánh đó

VD: các hoạt động sau là so sánh vĩ mô hay so sánh vi mô:

+ so sánh hệ thống PL VN với hệ thống PL Lào ==> vĩ mô

+ so sánh PL hình sự Trung Quốc với PL hình sự Nhật ==> vi mô, vì sẽ phải so sánh từng chế định cụ thể

+ so sánh quy phạm PL định nghĩa bất động sản trong PL Thái Lan và PL Pháp ==> vi mô

+ so sánh dòng họ PL XHCN và dòng họ Civil law ==> vĩ mô

+ so sánh chế định hợp đồng của PL Anh và PL Đức ==> vi mô

——————

Ngày 17/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

3. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh

a. Các phương pháp nghiên cứu mà luật so sánh sử dụng

– Có nhiều phương pháp nghiên cứu mà luật so sánh sử dụng: so sánh, lịch sử, phân tích, tổng hợp, logic, …

– Phương pháp so sánh là phương pháp nghiên cứu chủ đạo của ngành khoa học luật so sánh (đến mức nhiều người lầm tưởng luật so sánh là phương pháp so sánh)

– Phân biệt Phương pháp so sánh luật với Luật so sánh:

	Luật so sánh	Phương pháp so sánh luật
Bản chất	– Là ngành khoa học độc lập. – Sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu, trong đó có phương pháp so sánh luật	– Là 1 phương pháp nghiên cứu luật. – Được áp dụng trong nhiều ngành khoa học khác, trong đó có ngành khoa học luật so sánh
Mục đích	– Tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa những đối tượng so sánh – Lý giải nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt đó – Đánh giá các giải pháp pháp lý dành cho các đối tượng so sánh. VD khi so sánh chế định bầu cử của VN với Hoa Kỳ, sẽ có phần đánh giá ưu,nhược điểm của mỗi chế định bầu cử, đánh giá xem liệu có thể áp dụng những ưu điểm của chế độ bầu cử Hoa Kỳ vào VN không, …	– Tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh. – Không cần lý giải. – Không cần đánh giá

Lưu ý:

+ để lý giải được, còn phải sử dụng phương pháp logic và phương pháp lịch sử

+ để đánh giá được, có thể phải sử dụng phương pháp xã hội học

==> đây là sự khác biệt lớn nhất của luật so sánh với phương pháp so sánh luật

b. Phương pháp so sánh trong luật so sánh

– Nguyên lý chung khi sử dụng phương pháp so sánh: các đối tượng so sánh phải tương đồng, tương ứng với nhau

– Trong luật so sánh phải tuân thủ nguyên lý đó ==> các đối tượng trong 1 công trình so sánh luật phải thực hiện cùng chức năng

c. Các bước của quá trình so sánh luật

Gồm 06 bước:

– B1: Xây dựng giả thuyết nghiên cứu

+ xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu: đưa ra câu hỏi để nghiên cứu

+ xây dựng giả thuyết nghiên cứu: để định hướng chương trình đi theo hướng nào

– B2: Lựa chọn đối tượng nghiên cứu: xác định cụ thể, rõ ràng đối tượng nghiên cứu, phải có thuộc tính pháp lý tương ứng để so sánh

– B3: Thu thập tài liệu tham khảo

+ mục đích:

• Để xem các học giả khác đã giải quyết vấn đề mình đặt ra như thế nào, từ đó đánh giá cách giải quyết của họ, đưa ra những điểm đồng tình / không đồng tình với họ ==> nhằm đưa ra quan điểm, cách giải quyết của mình
• Để xem vấn đề mình đặt ra đã được các học giả khác giải quyết đến đâu rồi, còn có những phần nào các học giả chưa giải quyết không ==> nhằm tập trung vào những phần chưa được giải quyết

==> mục đích của việc thu thập tài liệu là để xác định hướng đi cụ thể của công trình nghiên cứu

+ lưu ý: phải đánh giá độ tin cậy của tài liệu tham khảo dựa vào nguồn cung cấp tài liệu, VD nhà xuất bản, tác giả, đơn vị chủ quản của website

– B4: Xây dựng hệ thống tiêu chí so sánh

+ mục đích: để công trình nghiên cứu được trọn vẹn hơn, rõ ràng hơn

+ lưu ý: tránh sử dụng thuật ngữ pháp lý không đồng nhất giữa các quốc gia, giữa các hệ thống PL

– B5: Viết báo cáo so sánh

+ chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh trên cơ sở những tiêu chí đã đặt ra ở Bước 4

+ lưu ý: cần trung thực, khách quan khi viết báo cáo, tránh áp đặt ý chí chủ quan của mình, và cũng tránh tuân theo “mù quáng” quan điểm, ý kiến của học giả khác, dù cho học giả nó có uy tín và nổi tiếng như thế nào

– B6: Đánh giá có phê phán kết quả so sánh

+ giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng, điểm khác biệt

+ phân tích, đánh giá ưu, nhược của các giải pháp pháp lý

+ nhận xét về hiệu quả của các giải pháp pháp lý

Chú ý: khác với Bước 5 yêu cầu cần khách quan, thì ở Bước 6, nhà nghiên cứu hoàn toàn có thể đưa ra ý kiến chủ quan của mình

Chú ý: không nhất thiết phải thực hiện tất cả các bước trên. Tùy theo mục đích nghiên cứu mà lựa chọn những bước thực hiện cho phù hợp.

c. Một số điều cần lưu ý khi nghiên cứu PL nước ngoài

– Phải là so sánh các đối tượng của PL trong nước với PL nước ngoài hoặc của PL nước ngoài với nhau chứ không phải đối tượng của PL trong nước với nhau vì nó không là đối tượng của luật so sánh

VD: so sánh Luật hình sự 1999 với Luật hình sự 2015: đây không phải là đối tượng của luật so sánh

– Cần có nguồn thông tin chính xác và đáng tin cậy về PL nước ngoài

– Phải có thông tin cập nhật về PL nước ngoài

– Nắm được các nguồn luật và sử dụng đúng các thuật ngữ pháp lý của nước ngoài

——————–

Ngày 18/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

e. Cơ sở để lý giải những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống PL

– Hệ thống chính trị và tư tưởng: VD xã hội chủ nghĩa và hệ tư tưởng Mác-Lê nin đề cao sở hữu chung, sở hữu toàn dân; tư bản chủ nghĩa và hệ tư tưởng phương Tây đề cao sở hữu tư nhân

– Sự phát triển của nền kinh tế: VD hệ thống PL của nước phát triển khác với hệ thống PL của nước đang phát triển, hay nước chậm phát triển

– Tôn giáo: VD hệ thống PL của quốc gia hồi giáo khác với hệ thống PL của quốc gia không hồi giáo

– Yếu tố lịch sử và địa lý:

+ lịch sử: VD các quốc gia từng là thuộc địa => chịu ảnh hưởng lớn của hệ thống PL chính quốc

+ địa lý = vị trí + khí hậu : VD pháp luật về biển chỉ có ở những quốc gia có biển

– Yếu tố về dân số: ảnh hưởng tới PL về hôn nhân gia đình, an sinh xã hội

– Tác động phối hợp của các biện pháp kiểm soát: liên quan đến PL về thuế, sở hữu trí tuệ, … của mỗi quốc gia

– Những yếu tố ngẫu nhiên: có những trường hợp hệ thống PL của 2 quốc gia giống nhau (một phần) mà không thuộc các yếu tố đã nêu trên

II. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh

1. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh trên thế giới

a. Giai đoạn trước thế kỷ 19

– Các tiểu giai đoạn:

+ cổ đại

+ nhà nước đế quốc La Mã

+ trung cổ

+ cận đại (thời ký ánh sáng và PL tự nhiên)

– Thời kỳ cổ đại (trước Công nguyên)

+ gồm Nhà nước Lưỡng Hà, Hy Lạp cổ đại, La Mã cổ đại

+ theo Rene David: “Việc so sánh các hệ thống PL ở cạnh nhau về mặt địa lý là công việc đã có từ xa xưa như chính khoa học pháp lý”

+ nhà nước Hy Lạp cổ đại: Plato với tác phẩm “Các luật lệ”, Aristot với tác phẩm “Chính trị”, Theophrastus với tác phẩm “Về các luật lệ”, … trong đó so sánh PL của các thành bang Hy Lạp với nhau, từ đó rút ra những quy định PL tốt nhất, tối ưu nhất

+ nhà nước La Mã cổ đại: các học giả La Mã cổ đại đã nghiên cứu và so sánh PL của các thành bang Hy Lạp cổ đại với nhau và so sánh với tập quán của La Mã, từ đó rút ra những quy định được cho là tốt nhất, kết quả là Luật 12 bảng ra đời

==> ngay từ thời cổ đại đã xuất hiện những mầm mống của luật so sánh.

Chú ý: mới chỉ ở mức độ “mầm mống” của luật so sánh chứ chưa phải là đã có luật so sánh từ thời cổ đại. Lý do là vì: những công trình so sánh luật không được đưa vào thực tiễn ứng dụng, ví dụ Aristot viết tác phẩm “Chính trị” rất nổi tiếng nhưng ông không đề nghị thành bang Hy Lạp cổ đại nào ứng dụng vào thực tiễn

– Thời kỳ nhà nước đế quốc La Mã (thế kỷ 1 trước CN – thế kỷ 6)

+ Do các luật gia, đặc biệt là các luật gia La Mã quan niệm Luật La Mã là luật phát triển nhất và cho rằng PL nước ngoài là “rối rắm và ngớ ngẩn” ==> không cần phải nghiên cứu so sánh

Thực tế, tại thời điểm này thì hệ thống PL của nhà nước La Mã là phát triển nhất, tạo nền tảng xây dựng hệ thống PL của hầu hết các quốc gia sau này.

+ Có 1 số học giả nghiên cứu so sánh Luật La Mã với luật nước ngoài, nhưng mục đích nghiên cứu của họ lại là để phân tích những “ngớ ngẩn” của luật nước ngoài

==> luật so sánh không có cơ hội phát triển ở nhà nước La Mã

– Thời kỳ trung cổ (thế kỷ 6 – thế kỷ 14):

+ châu Âu rơi vào khủng hoảng nghiêm trọng (“đêm trường trung cổ”), PL không được coi trọng ==> hầu như không có sự nghiên cứu, phát triển PL

+ châu Âu lục địa tồn tại nhiều loại luật: luật La Mã, tập quán pháp, luật giáo hội, nhưng hầu như không xuất hiện công trình so sánh nào. Các luật gia cho rằng Luật La Mã và Luật Giáo hội là những luật có hiệu lực tuyệt đối và không có gì nghi ngờ

+ đến thế kỷ 13, Anh là quốc gia đầu tiên xây dựng thống nhất hệ thống PL của mình, trong khi các nước châu Âu khác thì PL vẫn còn manh mún, chưa thành hệ thống. Khi đó xuất hiện một số học giả Anh quốc tiến hành các công trình nghiên cứu so sánh PL Anh với PL Pháp (là “đối thủ” của nước Anh thời đó) nhưng thiếu khách quan, phần lớn chỉ để chê bai PL Pháp và khẳng định sự tối ưu của PL Anh

– Thời kỳ cận đại (thế kỷ 17 – thế kỷ 18, là thời đại ánh sáng và PL tự nhiên)

+ các quốc gia đã dần ổn định, PL được quan tâm và phát triển

+ các luật gia chỉ tập trung nghiên cứu PL quốc gia, luật so sánh hầu như không phát triển

+ tuy nhiên, có 1 số học giả, đặc biệt là Montesquier đề xuất các học giả cần thoát khỏi khuôn khổ hệ thống PL quốc gia, để đánh giá được giá trị đúng của hệ thống PL. Montesquier đã sử dụng phương pháp so sánh để phát triển các bài giảng của mình ==> tạo nền móng cho luật so sánh phát triển mạnh mẽ sau này

b. Từ thế kỷ 19 đến nay (một số học giả lấy mốc 1869 – nay, lấy mốc ra đời của Tạp chí Luật so sánh ở Pháp)

– Ngay từ đầu thế kỷ 19, một số trường đại học ở Anh đã đưa môn Luật so sánh vào giảng dạy.

– Sự ra đời của một loạt các bộ luật của các quốc gia châu Âu, đặc biệt là sự ra đời của Bộ luật thương mại chung của Đức năm 1861, đều dựa trên việc so sánh luật của các quốc gia

– Ngày càng nhiều học giả tập trung nghiên cứu luật so sánh, dần dần, với tri thức tích lũy được, các giả nhận ra rằng cần phải coi luật so sánh là 1 môn khoa học độc lập

– Luật so sánh phát triển mạnh mẽ dưới 2 hình thức:

+ luật so sánh lập pháp: là quá trình theo dõi PL của nước ngoài được viện dẫn để soạn thảo các văn bản PL quốc gia

+ luật so sánh học thuật: là việc so sánh các hệ thống PL khác nhau, đơn giản chỉ là nhằm nâng cao hiểu biết về PL

c. Sự phát triển của luật so sánh ở khối các nước XHCN trước đây

– Trước những năm 50 của thế kỷ 20, luật so sánh không có cơ hội phát triển

– Sau khi khối các nước XHCN hình thành, luật so sánh được thừa nhận và bắt đầu được quan tâm, tuy nhiên luật so sánh có vị trí rất mờ nhạt, có rất ít công trình so sánh luật. Nguyên nhân:

+ khách quan: bị cấm vận, mà nguồn luật thì chủ yếu ở các nước TBCN

+ chủ quan:

• Việc tìm hiểu về PL TBCN bị cấm đối với các luật gia XHCN
• Luật so sánh có phạm vi nghiên cứu chủ yếu là hệ thống PL của các nước XHCN, mà các nước XHCN chủ yếu sao chép luật của Liên bang Xô Viết ==> không có gì để so sánh

2. Sự phát triển của luật so sánh ở VN

– Thời kỳ phong kiến: rất mờ nhạt, mới chỉ có luật so sánh lập pháp, tức là tiếp thu luật từ nước khác (chủ yếu từ Trung Quốc) vào xây dựng luật, VD Quốc triều hình luật tiếp thu PL nhà Đường, Bộ luật Gia Long gần như sao chép hoàn toàn luật nhà Thanh

– Thời kỳ 1945-1975:

+ hầu như không có ở miền bắc

+ miền nam: luật so sánh rất phát triển

• xuất hiện các học giả nổi tiếng về luật so sánh như Tiến sỹ Ngô Bá Thành (tiến sỹ ở Pháp, là tiến sỹ về luật so sánh đầu tiên của VN), luật sư Vũ Văn Mẫu
• năm 1961 bộ Dân luật Nam kỳ được xây dựng trên cơ sở của luật so sánh
• miền nam VN là thành viên của Hiệp hội Luật so sánh thế giới

– Thời kỳ 1975 – 1986: hầu như không phát triển vì cả nước đang xây dựng XHCN

– Thời kỳ 1986 – nay: đạt được nhiều thành tựu lớn

+ luật so sánh lập pháp: xây dựng PL trên cơ sở học hỏi luật nước ngoài, VD luật hình sự 1999, luật dân sự 2015

+ luật so sánh học thuật:

• xuất hiện nhiều học giả nghiên cứu luật so sánh như TS Nguyễn Kim Pháp, TS Vũ Thị Ánh Vân, TS Võ Khánh Vinh, TS Nguyễn Thanh Tâm, …
• xuất hiện các đơn vị tổ chức nghiên cứu luật so sánh như Phòng luật so sánh của Viện Nhà nước và Pháp luật, Trung tâm luật so sánh của ĐH Quốc gia Hà Nội, Viện Luật so sánh – ĐH Luật Hà Nội, …
• môn học luật so sánh được đưa vào giảng dạy tại tất cả các cơ sở đào tạo luật

III. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luật so sánh

1. Trang bị kiến thức văn hóa chung cho người nghiên cứu: khi thực hiện nghiên cứu luật so sánh, các học giả thường không chỉ nghiên cứu các quy phạm PL, các thiết chế, … mà còn nghiên cứu vì sao các quy phạm PL, các thiết chế, … lại được xây dựng như thế, tức là biết được kiến thức về văn hóa của quốc gia đó

2. Nâng cao hiểu biết về PL quốc gia:

+ bằng việc nghiên cứu luật so sánh, các học giả có thể biết những quy định, thiết chế trong luật quốc gia mình có nguồn gốc từ đâu, từ đó nắm được sâu hơn bản chất PL quốc gia mình

+ bằng việc so sánh PL các quốc gia, nhà nghiên cứu sẽ có đánh giá khách quan về PL của nước mình so với thế giới (chứ không bị tư tưởng chủ quan, coi PL nước mình là ưu việt hơn)

3. Hỗ trợ tìm kiếm mô hình PL lý tưởng: đánh giá được cái tốt, cái xấu, cái phù hợp nhất, lý tưởng nhất cho hệ thống PL quốc gia mình.

Đây là ý nghĩa chính, quan trọng nhất của luật so sánh.

4. Hỗ trợ tiến trình hòa hợp và nhất thể hóa PL:

+ hài hòa hóa PL: là việc làm cho PL của các quốc gia dù khác nhau nhưng có thể “sống chung” với nhau

+ nhất thể hóa PL: là việc đưa ra những quy định PL chung cho các quốc gia

==> nghiên cứu luật so sánh giúp cho việc xây dựng và áp dụng luật quốc tế (cả công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế), tức là giúp cho việc xử lý được những xung đột PL giữa các quốc gia

Giúp như thế nào ?

+ việc nghiên cứu luật so sánh giúp cho những nhà thương thuyết hiểu được sự tương đồng và khác biệt trong hệ thống PL của các nước liên quan ==> dễ dàng hơn cho việc xây dựng luật quốc tế

+ giúp cho việc đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các bên tham gia trong điều ước quốc tế

+ nghiên cứu luật so sánh giúp rất nhiều cho việc xây dựng các quy định của luật quốc tế, vì thường sẽ bắt nguồn từ 1 tập quán hay 1 quy định của 1 hay 1 số quốc gia cụ thể (chứ rất ít khi xây dựng từ đầu)

5. Hỗ trợ thực hiện và áp dụng PL: khi giải quyết các vụ việc có yếu tố nước ngoài, việc hiểu biết luật so sánh (tức là hiểu biết PL nước ngoài trên cơ sở so sánh với luật nước mình) sẽ hỗ trợ rất nhiều cho những người xét xử và những người liên quan.

——————–

Ngày 19/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

IV. Sự phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới

1. Mục đích phân nhóm

– Nắm được sự tương đồng giữa các hệ thống luật sẽ giúp nghiên cứu PL nước ngoài trở nên rõ ràng hơn.

Số lượng hệ thống PL trên thế giới là rất nhiều, trên 200 hệ thống PL ==> 1 học giả gần như không thể nghiên cứu chi tiết từng hệ thống PL ==> tìm ra những điểm tương đồng của các hệ thống PL và sắp xếp chúng vào cùng 1 nhóm ==> khi so sánh các hệ thống PL, chỉ cần chọn 1 hệ thống PL điển hình của nhóm đó (mà không cần tìm hiểu lần lượt từng hệ thống PL)

– Mục đích chủ yếu của việc phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới nhằm mục đích sư phạm

2. Tính tương đối của việc phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới

– Sử dụng những tiêu chí phân nhóm khác nhau sẽ cho ra kết quả phân nhóm khác nhau.

+ Rene David dựa vào 2 tiêu chí là Hệ tư tưởng và Kỹ thuật lập pháp ==> cho ra 4 nhóm:

• nhóm PL Đức – La Mã (hay nhóm Rome – Giecmanh),
• nhóm PL xã hội chủ nghĩa,
• nhóm PL dựa trên tôn giáo và truyền thống (những nước Hồi giáo, Phật giáo và một số nước châu Phi),
• nhóm PL Anh – Mỹ (common law)

+ Zwergert và Kotz sử dụng 5 tiêu chí ==> cho ra 8 nhóm PL

– Mặc dù sử dụng những tiêu chí phân nhóm giống nhau nhưng tiến hành tại thời điểm khác nhau, sẽ cho ra kết quả phân nhóm khác nhau.

Chẳng hạn trường hợp phân nhóm theo 2 tiêu chí là Hệ tư tưởng và Kỹ thuật lập pháp của Rene David được thực hiện vào những năm 60 của thế kỷ 20, kết quả cho ra 4 nhóm PL (như đã nêu trên).

Đến đầu thế kỷ 21, 1 học giả khác cũng sử dụng 2 tiêu chí là Hệ tư tưởng và Kỹ thuật lập pháp, nhưng lại cho ra kết quả khác, chỉ có 3 nhóm là nhóm civil law, nhóm common law, nhóm PL dựa trên tôn giáo và truyền thống ==> lý do là vì cuối thế kỷ 20 khối XHCN đã sụp đổ ==> không còn tạo thành 1 dòng họ PL riêng như trước đây.

– Trong nhiều cách phân nhóm hệ thống PL phổ biến, có 1 số hệ thống PL khó xếp vào bất cứ nhóm nào trong số các nhóm được phân chia. VD hệ thống PL của VN gồm các đặc điểm của cả Civil law và Common law; hệ thống PL của Malaixia là sự pha trộn của luật Hồi Giáo và common law; ngoài ra hệ thống PL của Quebek, Lousiana, Nam Phi cũng rất khó để xếp vào nhóm nào.

– Hệ quả: không thể khẳng định cách phân nhóm của học giả nào là chính xác nhất và cách phân nhóm nào là không chính xác

3. Các tiêu chí để phân nhóm

a. Sự thay đổi trong quan niệm sử dụng tiêu chí phân nhóm

– Trước đây, nhiều học giả luật so sánh đã cố tìm ra tiêu chí duy nhất để phân chia các hệ thống PL thành các nhóm. VD tiêu chí hệ thống kinh tế, hay tiêu chí nguồn gốc lịch sử của hệ thống PL.

Tuy nhiên, đã không thể tìm ra tiêu chí duy nhất đó.

– Ngày nay, phần lớn các học giả đều cho rằng không thể có tiêu chí hoàn hảo, và để việc phân nhóm có ý nghĩa, cần dựa trên 1 vài tiêu chí khác nhau

VD nếu dùng tiêu chí Hệ tư tưởng thì có thể phân chia Hệ thống PL XHCN và Hệ thống PL TBCN, nhưng trong hệ thống PLTBCN có nước Anh theo common law, nước Pháp theo civil law ==> mục đích không đạt

b. Các tiêu chí phân nhóm

– Các tiêu chí cơ bản:

+ nguồn gốc lịch sử phát triển

+ hệ tư tưởng

+ kỹ thuật lập pháp

– Các tiêu chí thứ cấp:

+ nguồn luật

+ kiểu tư duy pháp lý đặc thù

+ cấu trúc PL

4. Các cách phân nhóm điển hình

	Rene David	Zweigert và Kotz
Số lượng và các tiêu chí sử dụng	2 tiêu chí: + hệ tư tưởng + kỹ thuật lập pháp	5 tiêu chí: + nguồn gốc lịch sử phát triển của hệ thống PL + nguồn luật + kiểu tư duy pháp lý đặc thù + cấu trúc PL + hệ tư tưởng
Cách sử dụng tiêu chí phân nhóm	Sử dụng đồng thời chứ không phân biệt cao – thấp	Sử dụng theo thứ tự ưu các tiêu chí, lần lượt sử dụng các tiêu chí để tiến hành phân nhóm
Kết quả phân nhóm	4 nhóm, mỗi nhóm là 1 dòng họ PL	8 nhóm, mỗi nhóm là 1 dòng họ PL

Chương 2: Dòng họ pháp luật châu Âu lục địa

– Có 3 tên gọi:

+ dòng họ Civil law: dòng họ PL dân luật, dòng họ PL dân sự

Chú ý: mặc dù có thể “dịch nghĩa” của civil law là dân luật, hay dân sự, nhưng nếu sử dụng thuật ngữ “dòng họ PL dân luật / sự” thì dễ gây hiểu nhầm rằng dòng họ PL này chỉ có PL dân sự mà không có hình sự, không có hành chính, … ==> như vậy là sai về bản chất, vì thực tế dòng họ PL civil law chỉ coi trọng PL dân sự, ưu tiên pháp điển hóa PL dân sự trước, nhưng vẫn có đầy đủ PL hình sự, hành chính, ….

+ dòng họ PL châu Âu lục địa: vì ra đời đầu tiên ở các quốc gia thuộc châu Âu lục địa, sau đó lan rộng ra các quốc gia khác trên toàn thế giới

Chú ý: nói 1 quốc gia có hệ thống PL thuộc dòng họ PL châu Âu lục địa thì không có nghĩa quốc gia đó thuộc châu Âu lục địa

+ dòng họ PL thành văn: coi trọng pháp điển hóa PL (tức là PL thành văn) và trung tâm là PL dân sự, có nguồn gốc từ thời La Mã.

Chú ý: tên gọi này chủ yếu dùng để phân biệt với dòng họ PL common law (PL coi trọng án lệ)

– Chế định PL đặc thù: luật nghĩa vụ, gồm 3 nội dung:

+ hợp đồng

+ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

+ làm giàu bất chính

I. Sự hình thành và phát triển của dòng họ Civil law

– Có 2 giai đoạn:

+ dòng họ civil law hình thành và phát triển ở châu Âu lục địa

+ dòng họ civil law mở rộng sang các châu lục khác

1. Sự hình thành và phát triển của dòng họ civil law ở châu Âu lục địa

– Chia làm 3 giai đoạn:

+ giai đoạn trước thế kỷ 11

+ giai đoạn từ thế kỷ 11 – thế kỷ 18

+ giai đoạn từ cuối thế kỷ 18 – nay

a. Giai đoạn trước thế kỷ 11

– PL các nước châu Âu lục địa trước thế kỷ 11 là sự tồn tại của nhiều loại PL khác nhau. Có 3 loại chính:

+ PL thành văn: luật La Mã,

+ tập quán pháp: PL của các vùng, miền khác nhau

+ luật giáo hội: ra đời muộn hơn, xuất hiện vào thế kỷ 6, 7

– Thời kỳ này PL còn đơn giản, có sự khác biệt giữa 2 tiểu giai đoạn:

+ trước thế kỷ 7: gồm PL La Mã, tập quán địa phương

+ thế kỷ 7 – thế kỷ 10: tập quán địa phương, luật giáo hội (thời kỳ khủng hoảng toàn diện, gọi là “Đêm trường trung cổ” với sự thống trị của luật tôn giáo)

– Dòng họ civil law được cấu thành từ luật La Mã, tập quán địa phương, luật giáo hội, và tư tưởng về PL tự nhiên đã trải qua 1 quá trình phát triển lâu dài và phức tạp. Nhưng nền tảng chính tạo nên dòng họ civil law là luật La Mã.

* Về luật La Mã

– Có nhiều quan điểm về khái niệm luật La Mã:

+ là bộ tổng luật do Hoàng đế Justinian ban hành (gọi là Corpus Juris Civilis) (đây là thời kỳ thịnh vượng của đế quốc La Mã): đây là bộ tổng luật đồ sộ nhất trong hơn 1000 năm tồn tại của nhà nước La Mã, là tập hợp toàn bộ các quy định PL của nhà nước La Mã. Bộ tổng luật này không chỉ có hiệu lực trong thời hoàng đế Justinian mà vẫn có hiệu lực trong các triều đại về sau của nhà nước La Mã. Không những thế, bộ luật này có ảnh hưởng sâu sắc đến toàn bộ các hệ thống PL của nhân loại, rất nhiều quy tắc pháp lý, rất nhiều quy định PL của các quốc gia sau này bắt nguồn từ bộ tổng luật này. ==> chính vì tầm ảnh hưởng quá lớn của Corpus Juris Civilis mà nhiều học giả đồng nhất luật La Mã với bộ tổng luật này.

+ là Corpus Juris Civilis và các biến tướng của Corpus Juris Civilis

+ là toàn bộ các bộ luật La Mã từ thế kỷ 5 trước CN đến thế kỷ 6, 7: tức là toàn bộ các sản phẩm PL của các triều đại La Mã. Chú ý: mặc dù nhà nước La Mã tồn tại đến tận thế kỷ 15, tuy nhiên kể từ thế kỷ 6, 7 thì nhà nước La Mã đã suy yếu rất nhiều và không còn đưa ra được sản phẩm lập pháp nào đáng chú ý nữa.

Nhận xét: cách hiểu 1 và 2 không chính xác. Cách hiểu thứ 3 mới được công nhận rộng rãi.

– Một số thành tố cơ bản của luật La Mã:

+ thuật ngữ “luật La Mã” được dùng để chỉ toàn bộ khối lượng PL La Mã được ban hành trong hơn 1 thiên niên kỷ (kéo dài từ năm 450 trước CN đến thế kỷ 6, 7)

+ 3 thành tố cơ bản của luật La Mã:

• Luật 12 bảng
• Tác phẩm Institutes của Gaias
• Corpus Juris Civilis

– Luật 12 bảng:  

+ gọi là Luật 12 bảng vì sau khi ban hành, nhà nước La Mã đã khắc bộ luật này ra 12 tấm bảng và để ra nơi công cộng để người dân biết và tuân theo.

+ ra đời khoảng năm 451 – 449 trước CN, trong quá trình xây dựng Luật 12 bảng, các nhà lập pháp La Mã đã sử dụng luật so sánh. Vào thời điểm này thì nhà nước Hy Lạp láng giềng đã có hệ thống PL tương đối hoàn chỉnh với những hệ thống PL riêng của mỗi thành bang Hy Lạp (khoảng 50 thành bang), để học hỏi thì nhà nước La Mã đã thành lập Hội đồng pháp quan sang Hy Lạp học hỏi, những pháp quan này đã so sánh PL của mỗi thành bang Hy Lạp, đồng thời so sánh với tập quán La Mã để xây dựng nên những quy định PL phù hợp nhất.

+ đặc điểm:

• Chứa đựng nhiều tập quán la-tinh (tập quán của người La Mã cổ đại) và nhiều quy định giống PL Hy Lạp cổ đại
• Phạm vi điều chỉnh hẹp (luật 12 bảng có rất ít quy định cụ thể mà phần lớn là các quy định mang tính nguyên tắc, và chủ yếu chỉ quy định luật tư, cụ thể là luật dân sự) ==> sau khi ra đời, nhà nước La Mã vẫn phải sử dụng tập quán pháp để điều chỉnh các quan hệ xã hội
• Mặc dù ra đời rất sớm, luật 12 bảng bên cạnh 1 số quy định còn lạc hậu, mang đậm tính chất của xã hội chiếm hữu nô lệ, còn có rất nhiều quy định được đánh giá là rất tiến bộ, như quy định về thừa kế, quy định về thủ tục tố tụng, …

+ ý nghĩa: luật 12 bảng có ý nghĩa rất lớn không chỉ đối với nhà nước La Mã mà còn đối với nhân loại:

• Đây là bộ luật thành văn đầu tiên của nhà nước La Mã, góp phần xây dựng nên nhà nước La Mã thịnh vượng
• Từ thành công của Luật 12 bảng, nhà nước La Mã đã rất quan tâm đến PL thành văn, và các nhà nước ở châu Âu lục địa sau này kế thừa tư duy xây dựng PL thành văn

– Tác phẩm Institutes của Gaias (các thiết chế pháp luật của Gaias):

+ là 1 tác phẩm khoa học luật, ra đời từ thế kỷ 3 trước CN, đến thế kỷ 2 trước CN mới được phát hiện, đến nay vẫn chưa rõ tác giả

+ đây không phải là văn bản quy phạm PL, mà là 1 tác phẩm khoa học luật

+ được coi là 1 thành tố của luật La Mã do:

• Đây là cuốn sách đầu tiên tập hợp đầy đủ, thống nhất luật La Mã trước đó
• Không chỉ sao chép luật cổ mà còn phân tích, giải thích phạm vi áp dụng của các quy định, đồng thời hệ thống và phân chia các quy định thành các phần khác nhau ==> đây là nền tảng cho các chế định luật dân sự sau này:
  • Nhóm quy định về người: làm tiền đề cho chế định địa vị pháp lý của cá nhân
  • Nhóm quy định về vật: làm tiền đề cho chế độ sở hữu
  • Nhóm quy định về hành động: làm tiền đề cho chế định hợp đồng, bồi thường dân sự ngoài hợp đồng

– Corpus Juris Civilis: tập hợp các chế định luật dân sự (hay Bộ tổng luật của hoàng đế Justinian)

+ hoàn cảnh ra đời: năm 476, đế quốc Tây La Mã sụp đổ, đế quốc Đông La Mã (gọi là Byzantine) tiếp quản:

• Đế quốc Byzantine không chỉ gìn giữ văn minh cổ đại mà còn bổ sung thêm vào đó các yếu tố phương Đông và phát triển rực rỡ, đặc biệt dưới thời hoàng đế Justinian I (527 – 565)
• Năm 528, hoàng đế Justinian I ra lệnh tập hợp, hệ thống hóa và củng cố, điểm chế hóa luật La Mã và tập hợp các chế định luật dân sự ==> Corpus Juris Civilis ra đời

+ Corpus Juris Civilis gồm 4 phần:

• Codex: là bộ được soạn thảo đầu tiên, chứa đựng những văn bản quy phạm PL do các Hoàng đế tiền nhiệm của Justinian ban hành. Khi biên soạn Codex, những học giả được quyền đánh giá xem những quy phạm PL đó có còn phù hợp với thời Justinian nữa hay không, nếu còn phù hợp thì đưa vào, nếu thấy không phù hợp thì chỉnh sửa cho phù hợp, nếu không thể chỉnh sửa được thì loại bỏ. Việc sắp xếp các văn bản quy phạm PL cũng rất khoa học: theo thứ tự thời gian ban hành văn bản, ở đầu mỗi văn bản đều ghi tên Hoàng đế ban hành và cuối văn bản ghi rõ thời điểm ban hành ==> rất dễ tra cứu
• Digesta: gồm 50 quyền, phải mất 3 năm (530 – 533) mới hoàn thành biên soạn, không chứa đựng quy phạm PL, mà chứa đựng những học thuyết pháp lý uyên thâm về khoa học luật (tập hợp hơn 2000 bài viết, công trình nghiên cứu chứa đựng những học thuyết của các học giả La Mã). Bộ Digesta rất trừu tượng, không dành cho dân thường đọc, mà dành cho người phải có trình độ luật học nhất định.
• Institutions: gồm 4 quyển, được soạn thảo đồng thời cùng với bộ Digesta, không chứa đựng các quy phạm PL, mà chứa đựng những kiến thức cơ bản về khoa học luật, dành cho người bắt đầu nghiên cứu khoa học luật ==> được coi là sách giáo khoa cho người học luật. Các nội dung trong Institutions được phân nhóm giống với việc phân nhóm trong Tác phẩm Institutes của Gaias.
• Novellae: được soạn thảo sau cùng, và hoàn thành sau khi Justinian qua đời, chứa đựng những quy định PL do chính Hoàng đế Justinian ban hành (122 văn bản) và một phần (khoảng 40 văn bản) những quy định do các hoàng đế kế nhiệm Justinian ban hành

Lưu ý: mặc dù trong Bộ tổng luật này, có phần chứa văn bản quy phạm PL, có phần chỉ chứa kiến thức về khoa học pháp lý, nhưng đối với người dân La Mã thì toàn bộ 4 phần của Corpus Juris Civilis đều mang ý nghĩa ràng buộc, tức là coi những kiến thức pháp lý là chuẩn mực và có giá trị giống như luật (do đó mới có tên gọi là Bộ tổng luật)

b. Giai đoạn từ thế kỷ 11 đến thế kỷ 18

– Từ thế kỷ 11, nền kinh tế châu Âu lục địa bắt đầu hồi phục và đi vào ổn định, khoa học bắt đầu phát triển trở lại, trong đó có khoa học pháp lý. Cùng với sự phát triển của thương mại giữa các quốc gia ==> nhu cầu xây dựng PL để điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh ==> nhu cầu nghiên cứu PL phát triển, chủ yếu là nghiên cứu luật La Mã

– Xuất hiện 5 trường phái nghiên cứu luật La Mã:

+ trường phái các nhà bình chú (Glossators)

+ trường phái các nhà bình luận (Commentators)

+ trường phái nhân văn pháp lý (Legal Humanists)

+ trường phái các nhà pháp điển hiện đại (Pandectist)

+ trường phái pháp luật tự nhiên (Natural Law shool)

– Mỗi trường phái sử dụng phương pháp nghiên cứu khác nhau, đặt ra mục đích khác nhau ==> kết quả khác nhau và đóng góp cho PL châu Âu lục địa cũng khác nhau

* Trường phái các nhà bình chú (Glossators)

– Ra đời vào thế kỷ 11 ở Ý

– Những học giả đầu tiên là các giáo sư luật của trường đại học Bologna, Ý

– Lựa chọn nghiên cứu về Digesta của Corpus Juris Civilis

– Mục đích: làm cho Digesta dễ hiểu hơn, bằng cách đưa ra những lời bình chú vào Digesta

– Kết quả: đến thế kỷ 13, 1 học giả là Accurcius (1182-1236) tập hợp những lời bình chú này trong tác phẩm Great Gloss (Đại bình chú) có đến 96.000 lời chú giải về luật La Mã.

– Tại sao lại là Digesta ? Vì Digesta khó hiểu, nên các giáo sư luật muốn làm cho Digesta gần gũi, dễ hiểu hơn, dễ tiếp cận hơn đối với người dân thường

* Trường phái các nhà bình luận (Commentators)

– Ra đời vào thế kỷ 13 ở Ý

– Những học giả đầu tiên là các giáo sư luật của trường đại học Bologna, Ý

– Kế thừa phương pháp nghiên cứu của trường phái Glossators (nên còn được gọi là các nhà hậu – bình chú – Post Glossators), tuy nhiên hoạt động nghiên cứu của trường phái này không dập khuôn theo trường phái Glossators, thể hiện:

• Đối tượng nghiên cứu mở rộng hơn: Digesta và luật giáo hội (vì thời điểm này Nhà thờ đã can thiệp rất sâu vào hoạt động của nhà nước)
• Khai thác tính thực dụng của PL La Mã ở xã hội đương thời, tức là xem xét việc áp dụng PL La Mã vào tực tiễn châu Âu lúc bấy giờ (chứ không chỉ nghiên cứu mang tính lý thuyết như ở trường phái Glossators)

* Chú ý:

+ đóng góp lớn nhất của 2 trường phái nghiên cứu đầu tiên là góp phần cho việc hình thành và phát triển luật chung châu Âu lục địa (Jus Commune – chú ý: không phải là luật của liên minh Châu Âu hiện tại): thông qua việc nghiên cứu của mình, các học giả của 2 trường phái này đã hình thành nên 1 tư duy pháp lý, và vì là các giáo sư luật ==> truyền lại tư duy pháp lý của mình cho các thế hệ học viên sau (không chỉ là học viên Ý mà từ khắp châu Âu) ==> tư duy pháp lý lan tỏa khắp châu Âu lục địa

+ Jus Commune chỉ tồn tại ở châu Âu lục địa từ thế kỷ 13 đến thế kỷ 16, là hệ tư duy pháp lý hình thành từ luật La Mã, luật giáo hội, được hầu hết các quốc gia ở châu Âu lục địa tiếp nhận nhưng thể hiện cụ thể linh hoạt ở từng nước (các quốc gia ở gần Ý tiếp nhận 1 cách dễ dàng, các quốc gia xa Ý, như các nước Bắc Âu, thì tầm ảnh hưởng hạn chế hơn)

+ Jus commune không giống luật Liên minh châu Âu – là các điều ước, hệ thống phán quyết của tòa công lý châu Âu.

* Trường phái nhân văn pháp lý (Legal Humanists)

– Ra đời ở Ý thế kỷ 15

– Sử dụng phương pháp lịch sử để nghiên cứu luật La Mã: tìm hiểu, giải thích bằng cách quay trở lại thời nhà nước La Mã còn tồn tại (tức là làm rõ những quy định PL La Mã bằng nghĩa gốc từ thời La Mã)

==> không gây ảnh hưởng nhiều đến hoạt động nghiên cứu PL ở châu Âu lục địa lúc bấy giờ. Vì nếu sử dụng thì không thể được vì điều kiện, hoàn cảnh của nhà nước La Mã rất khác với châu Âu thế kỷ 15.

* Trường phái các nhà pháp điển hiện đại (Pandectist)

– Ra đời ở Đức, thế kỷ 16

– Sử dụng phương pháp nghiên cứu hiện đại: nghiên cứu luật La Mã gắn với điều kiện thực tiễn lúc bấy giờ, tuy nhiên lại chỉ “gắn” với điều kiện, hoàn cảnh của nước Đức, chứ không phải của toàn châu Âu

==> kết quả nghiên cứu có ý nghĩa nhiều hơn đối với hệ thống PL Đức, không có ảnh hưởng lớn với châu Âu

——————–

Ngày 22/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

* Trường phái pháp luật tự nhiên (Natural Law shool)

– Ra đời ở Hà Lan, Đức, thế kỷ 17 (muộn hơn so với các trường phái khác)

– Có đối tượng nghiên cứu và quan niệm khác nhất trong số 5 trường phái nghiên cứu PL: ngoài PL do nhà nước ban hành còn có PL tự nhiên.

Pháp luật tự nhiên: được coi là do đấng tối cao ban tặng, là bất khả xâm phạm

– Đóng góp:

+ kêu gọi chủ nghĩa dân tộc pháp lý: mỗi học giả luôn đặt lợi ích dân tộc mình về pháp lý lên trước tiên ==> áp dụng PL phù hợp với quốc gia mình, xây dựng PL riêng cho quốc gia mình

+ khởi xướng phong trào pháp điển hóa PL không chỉ ở Đức mà ở toàn châu Âu lục địa: tức là xây dựng PL thành văn (ngoài Đức, còn có rất nhiều nước pháp điển hóa PL thành công)

+ đặt nền móng cho việc xây dựng và phát triển các chế định PL thuộc lĩnh vực công pháp: đặc biệt đặt nền móng cho xây dựng các chế định quyền con người, quyền của cá nhân

c. Giai đoạn từ cuối thế kỷ 18 đến nay

– Ở châu Âu từ cuối thế kỷ 18 đến thế kỷ 19 là cuộc Đại pháp điển hóa PL:

+ bắt đầu với Bản tuyên ngôn về nhân quyền và dân quyền của Pháp năm 1789, đã đặt nền móng cho luật Hiến pháp của Pháp và của tất cả các quốc gia trên thế giới sau này.

+ nước Pháp đã pháp điển hóa thành khoảng 40 bộ luật, trong đó nổi bật là Bộ luật dân sự Napoleon 1804, Bộ luật TTDS 1806, Bộ luật thương mại 1807, Bộ luật TTHS 1808, Bộ luật hình sự 1810, …

+ nước Đức cũng đã pháp điển hóa những bộ luật quan trọng, như Bộ luật thương mại 1866, Bộ luật hình sự 1871, Bộ luật TTHS 1877, Bộ luật TTDS 1877, Bộ luật dân sự 1896, …

+ ảnh hưởng của cuộc Đại pháp điển này là rất lớn đối với các thuộc địa của Pháp, Đức, và của các quốc gia khác như Nhật, Hàn, Thái Lan, Hi Lạp, …

– So sánh cuộc pháp điển hóa này với các cuộc pháp điển hóa trước đó:

+ bộ tổng luật Corpus Juris Civilis của Hoàng đế Justinian cũng là pháp điển hóa quy mô lớn, nhưng nó vẫn chưa được coi là Đại pháp điển hóa PL, vì quy mô chỉ trong phạm vi La Mã, so với quy mô với châu Âu thì vẫn còn nhỏ bé. Về nội dung thì mới pháp điển hóa chủ yếu luật dân sự (luật tư), nếu có hình sự thì vẫn cho là luật tư vì bảo vệ con người.

+ còn cuộc Đại pháp điển hóa PL ở châu Âu thì việc pháp điển hóa PL diễn ra trên tất cả các lĩnh vực: dân sự, hình sự, hành chính, hành pháp, … và trên phạm vi rộng lớn (toàn bộ châu Âu)

– Tuy nhiên không phải tất cả các quốc gia đều thành công trong cuộc đại pháp điển hóa này, VD ở Phổ thì PL về ruộng đất đã không thể được pháp điển

– Nguyên nhân: để pháp điển hóa PL thành công:

+ phải ở quốc gia lớn

+ phải được thực hiện bởi nhà cầm quyền anh minh, coi trọng luật pháp (ở Phổ, nhà vua Phổ đã đặt quá nhiều lợi ích của nhà vua vào việc pháp điển ==> pháp điển thất bại)

– Ý nghĩa: đóng góp tích cực cho PL ở châu Âu lục địa: văn bản PL thành văn, tạo ra được đặc trưng riêng cho PL châu Âu lục địa, tạo ra được tiếng vang, hình mẫu cho các quốc gia trên thế giới

– Hạn chế: chính vì thành công quá lớn đó dẫn đến tạo ra tư duy không tích cực, tư duy quá tôn thờ PL thành văn, vì dù kỹ thuật lập pháp có cao đến đâu thì cũng vẫn sẽ có thiếu sót hay lỗ hổng khi cho rằng nguồn của PL chỉ có PL thành văn; ngoài ra việc coi thẩm phán chỉ là người áp dụng PL đã có sẵn đã làm mất đi sự sáng tạo, chủ động của thẩm phán. (khác hẳn với vai trò rất lớn của thẩm phán ở dòng họ common law)

2. Sự mở rộng của dòng họ civil law sang châu Âu lục địa

a. Lý do mở rộng

– Có 2 lý do: cưỡng bức, và tự nguyện

– Lý do cưỡng bức:

+ thông qua quá trình mở rộng thuộc địa của các cường quốc ở châu Âu ==> áp đặt hệ thống PL civil law cho thuộc địa

+ các quốc gia thuộc địa dù đã được giải phóng nhưng tư duy làm luật đã ăn sâu vào tiềm thức, nên đã xây dựng hệ thống PL giống với châu Âu lục địa. Điển hình là các quốc gia châu Phi, Nam Mỹ, Indonexia, …

+ VN dù từng là thuộc địa nhưng không rơi vào trường hợp này, vì sau khi giải phóng VN đi theo CNXH, chỉ vài năm sau giải phóng còn cho phép sử dụng 1 số điểm của luật châu Âu lục địa, và sau đó đã thay thế gần như toàn bộ. Về sau này (kể từ khi đổi mới) mới học hỏi từ tất cả các nước trên thế giới.

– Lý do tự nguyện:

+ tự nguyện học hỏi văn minh pháp lý ở châu Âu lục địa: vì coi châu Âu lục địa là mô hình lý tưởng

+ VD điển hình: Nhật Bản, hệ thống PL Nhật Bản thuộc nhóm hỗn hợp, chịu ảnh hưởng của civil law từ cuối thế kỷ 19, trong cuộc cải cách Minh trị, theo đó cải tổ toàn bộ hệ thống PL theo hệ thống PL của châu Âu lục địa, chủ yếu từ Đức ==> hệ thống PL của Nhật hoàn toàn mới (trước đó hệ thống PL của Nhật chịu ảnh hưởng từ Trung Quốc). Ví dụ như Hiến pháp, bộ luật dân sự của Nhật Bản học hỏi từ BLDS Đức (có tham khảo BLDS Pháp, Anh), dù được ban hành từ 1898 đến nay vẫn còn hiệu lực

+ VD các quốc gia Ả rập cũng có hệ thống PL là hỗn hợp luật hồi giáo và civil law, lý do không phải vì đã từng là thuộc địa, mà là trong quá trình giao thương với châu Âu, civil law dần ảnh hưởng sang (sự tương đồng trong hệ thống PL có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy giao thương giữa các quốc gia).

b. Quy mô mở rộng

– Châu Mỹ:

+ có sự khác biệt giữa Bắc Mỹ và Nam Mỹ

+ Bắc Mỹ đa phần là thuộc địa của Anh (chỉ có bang Lousiana, Quibek là thuộc địa của Pháp), đến nay: Mỹ, Canada theo dòng common law, tuy nhiên PL của bang Lousiana, Quibek vẫn theo civil law (bằng chứng là vẫn có BLDS đồ sộ như ở châu Âu lục địa)

+ Nam Mỹ chủ yếu là thuộc địa của Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha ==> đều theo civil law

– Châu Phi:

+ Bắc Phi: là thuộc địa của Pháp nên theo civil law, nhưng trước đó đã có luật hồi giáo ==> duy trì cả luật hồi giáo + civil law (hỗn hợp)

+ Trung Phi: chưa có nền pháp lý nào ==> theo civil law

+ Nam Phi: chịu sự ảnh hưởng của cả Anh và Pháp ==> hỗn hợp civil law và common law

– Châu Á:

+ hầu hết là hỗn hợp: như hỗn hợp giữa civil law với PL XHCN (Trung Quốc, VN), hỗn hợp giữa civil law với common law (Philippin), hỗn hợp civil law với truyền thống Á Đông (Nhật Bản)

+ riêng Indonexia là sự hỗn hợp của luật hồi giáo và civil law

II. Cấu trúc pháp luật của dòng họ Civil law

1. Cách phân chia pháp luật

– Nói chung, civil law đều chia thành công pháp và tư pháp. Đây là 1 đặc trưng của dòng họ civil law (các dòng họ PL khác không có)

(Ở VN thì chia thành các ngành luật, không có sự phân chia rõ ràng thành công pháp và tư pháp)

a. Nguồn gốc và mục đích phân chia công pháp – tư pháp

– Nguồn gốc: từ luật La Mã, quan niệm các quan hệ tư và quan hệ công không thể đặt trên cùng 1 bàn cân

– Mục đích: khác với luật La Mã là bỏ quan hệ công ra khỏi hệ thống PL, dòng họ civil law đã tách riêng quan hệ công ra khỏi quan hệ tư

Câu hỏi: Tại sao luật La Mã lại muốn loại bỏ quan hệ công ra khỏi hệ thống PL ?

Trả lời: Vì phạm vi áp dụng của luật công là chính quyền, tức là nếu ban hành thì sẽ ràng buộc chính mình ==> không muốn có những quy định ràng buộc chính mình

Câu hỏi: Tại sao civil law tách riêng quan hệ công ra khỏi quan hệ tư ?

Trả lời: Vì không thể gộp chung luật công và luật tư, hơn nữa là để xác định tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ việc cụ thể, trong các nước theo civil law tồn tại hệ thống tòa hành chính (giải quyết quan hệ công) và hệ thống tòa tư pháp (giải quyết quan hệ tư)

Chú ý: trong lịch sử, nước Anh cũng có giai đoạn phân chia thành công pháp và tư pháp, nhưng chỉ với mục đích để xác định được thủ tục tương ứng (và giai đoạn này cũng chỉ tồn tại rất ngắn)

b. Phân biệt công pháp và tư pháp

Công pháp	Tư pháp
Đối tượng điều chỉnh	Quan hệ giữa cơ quan nhà nước với nhau, quan hệ giữa cơ quan nhà nước với người dân	Quan hệ giữa người dân với nhau
Mục đích	Bảo vệ lợi ích công	Bảo vệ lợi ích tư nhân
Phương pháp điều chỉnh	Phương pháp mệnh lệnh	Phương pháp tự do thỏa thuận ý chí của các các bên tham gia
Tính chất	Thể hiện tính bất bình đẳng giữa các chủ thể PL, trong đó cơ quan NN (hoặc người có thẩm quyền) thường ra các quyết định mang tính mệnh lệnh và bên chủ thể khác phải thi hành	Thể hiện sự bình đẳng của các chủ thể tham gia quan hệ PL
Các ngành luật	Hiến pháp, Hành chính, Hình sự, Cán bộ công chức viên chức, …	Dân sự, Thương mại, Lao động, Hôn nhân gia đình, …
Quy phạm PL	Thường mang tính tổng quát cao	Thường mang tính cụ thể, chi tiết
Quá trình phát triển	Đến thế kỷ 17 mới phát triển (khi xuất hiện trường phái PL tự nhiên trong đó đề cao quyền con người, và cách mạng tư sản liên tiếp thành công)	Xuất hiện từ thời cổ đại (Hy Lạp cổ đại, La Mã cổ đại)

Câu hỏi: Vì sao chưa có quốc gia nào ban hành được bộ luật hành chính ở mức độ đồ sộ như BLDS ?

Trả lời: Vì đối tượng điều chỉnh của luật hành chính sẽ là quan hệ giữa cơ quan nhà nước với nhau, quan hệ giữa cơ quan nhà nước với người dân ==> tức là có liên quan mật thiết đến mô hình bộ máy nhà nước và hoạt động quản lý nhà nước, mặc dù hiện nay tình hình các quốc gia hầu hết có sự ổn định, tuy nhiên vẫn tiềm ẩn rất nhiều biến động, chưa thể có đươc sự ổn định giống như quan hệ tư ==> các quốc gia chưa thể ban hành được bộ luật hành chính giống như BLDS.

2. Quy phạm pháp luật và giải thích quy phạm pháp luật

– Quy phạm PL trong civil law:

+ nguồn: chủ yếu là PL thành văn (trong common law chủ yếu là án lệ)

+ chủ thể ban hành: nhà lập pháp (trong common law là thẩm phán)

+ tính chất:

• Là quy tắc xử sự chung cho nhiều chủ thể, nhiều tình huống (trong common law thì chỉ điều chỉnh mối quan hệ cụ thể, vì nằm trong bản án)
• Có tính dự liệu, khái quát cao ==> trừu tượng (trong common law thì chi tiết, cụ thể, vì nằm trong bản án) ==> cần phải có các văn bản hướng dẫn dưới luật để có thể được thi hành trong thực tế (do đó chỉ có thuật ngữ “giải thích PL thành văn”, chứ không có thuật ngữ “giải thích án lệ”)

– Việc giải thích PL là thẩm quyền của Quốc hội, các cơ quan của Quốc hội, và Tòa án (trong đó chủ yếu thẩm quyền giải thích PL là của tòa án)

Ở VN thì việc giải thích PL được giao cho rất nhiều cơ quan: Quốc hội, các cơ quan của Quốc hội, Chính phủ, các cơ quan của chính phủ, Tòa án, Viện kiểm sát

——————–

Ngày 24/08/2017

Giảng viên: cô Bùi Thị Minh Trang (ThS)

(Tiếp bài trước)

3. Điểm yếu trong công pháp

– Trong luật La Mã, công pháp không được chú trọng phát triển, mới chỉ có luật Hình sự, tuy nhiên ở chỉ ở khía cạnh trừng phạt người dân.

– Công pháp ở các nước thuộc dòng họ civil law có mức độ phát triển không đồng đều và có mức độ hoàn thiện thấp hơn tư pháp. Vì sao ? Vì:

+ vì tư pháp trong các nước thuộc dòng họ civil law phát triển dựa trên sự kế thừa luật La Mã, mà tư pháp của La Mã rất phát triển và đã đạt đến mức hoàn thiện, còn công pháp thì phải phát triển gần như từ đầu

+ công pháp phát triển dựa trên các quyền tự nhiên của con người, mà quyền con người mới chỉ bắt đầu được chú trọng nghiên cứu từ thế kỷ 17 ở Hà Lan ở trường pháp nghiên cứu PL tự nhiên. Mà quyền con người lại được quan niệm khác nhau ở mỗi quốc gia ==> công pháp có mức độ hoàn thiện khác nhau ở mỗi nước, VD ở Pháp có hệ thống công pháp hoàn thiện hơn so với các nước civil law khác.

III. Nguồn của các hệ thống PL thuộc dòng họ Civil law

– Nguồn sơ cấp: là nguồn đóng vai trò chính

+ luật thành văn

+ tập quán pháp

+ những nguyên tắc chung của PL

– Nguồn thứ cấp:

+ phán quyết của tòa án

+ các học thuyết pháp lý

Câu hỏi: Phân chia các nguồn thành sơ cấp, thứ cấp là dựa trên cơ sở nào ?

Trả lời: Nguồn luật được xác định là cơ sở để các thẩm phán dựa vào đó đưa ra phán quyết khi giải quyết vụ việc, mà có nguồn luật ==> dựa trên tính ràng buộc của các nguồn luật (thứ tự ưu tiên sử dụng) được các thẩm phán sử dụng trong giải quyết tranh chấp

1. Pháp luật thành văn

a. Quy phạm PL

– Quan niệm về quy phạm PL trong dòng họ civil law: quy phạm PL được coi là thành công khi nó được áp dụng để giải quyết vụ việc trong thực tế

– Tầm quan trọng của các quy phạm PL: sau cuộc Đại pháp điển rất thành công, các quốc gia thuộc dòng họ civil law đa tuyệt đối hóa, “thần thánh hóa” vai trò của PL thành văn, cho rằng chỉ cần sử dụng PL thành văn là đủ để giải quyết tất cả các vụ việc trong xã hội. Tuy nhiên, càng về sau thì phát phát sinh những vụ việc mà PL thành văn chưa kịp ban hành quy phạm PL để điều chỉnh ==> cần phải sử dụng đến tập quán, các nguyên tắc chung của PL, và thậm chí phải sử dụng đến cả các nguồn luật thứ cấp

Câu hỏi: Vì sao PL thành văn không thể giải quyết được tất cả các vấn đề phát sinh trong thực tế ?

Trả lời: Vì các quan hệ xã hội luôn phát sinh trước khi có PL thành văn điều chỉnh ==> cần phải sử dụng các nguồn luật khác để điều chỉnh

b. Hệ thống các văn bản PL

– Hiến pháp: thuộc về luật công trong dòng họ civil law, có vị trí, vai trò khác nhau tại mỗi quốc gia. Khi mới xuất hiện (thế kỷ 19), có quốc gia coi Hiến pháp là 1 đạo luật thông thường; có quốc gia coi hiến pháp là đạo luật có vị trí cao hơn các đạo luật khác.

Đến nay, hầu hết các quốc gia civil law đều coi Hiến pháp là luật gốc, có vị trí cao hơn các luật thông thường ==> phải có cơ chế bảo hiến. Chú ý: bảo hiến chỉ đặt ra ở quốc gia coi Hiến pháp có vị trí cao hơn các dạo luật thông thường; còn ở những quốc gia không có hiến pháp, hoặc coi hiến pháp có vị trí như các đạo luật thông thường thì sẽ không đặt ra vấn đề bảo hiến).

Có 2 kiểu cơ chế bảo hiến:

+ lập riêng 1 cơ quan để bảo vệ hiến pháp ==> gọi là bảo hiến tập trung. VD Tòa án hiến pháp (Đức), Hội đồng bảo hiến (Pháp)

+ trao cho 1 số cơ quan quyền bảo vệ hiến pháp ==> bảo hiến phi tập trung. VD trao việc bảo vệ hiến pháp cho toàn bộ hệ thống tòa án (Mỹ)

+ ở VN thì bảo hiến được thực hiện nửa tập trung và nửa phi tập trung: thường vụ Quốc hội xem xét tính hợp hiến của các văn bản PL, ngoài ra còn có các Cục trong các Bộ cũng có chức năng kiểm tra tính hợp hiến của văn bản PL, thậm chí cơ quan báo chí cũng có quyền “tuýt còi” văn bản PL vi hiến.

– Điều ước quốc tế:

+ hầu hết các nước civil law đều đặt điều ước quốc tế ở vị trí thấp hơn hiến pháp nhưng cao hơn các đạo luật khác

+ nếu mâu thuẫn với Hiến pháp: thực hiện bảo lưu điều ước quốc tế (tức là không thực hiện ĐƯQT), nếu không thể bảo lưu thì không tham gia ĐƯQT đó

+ nếu mâu thuẫn với luật quốc gia: sẽ thực hiện sửa đổi luật quốc gia

– Luật, bộ luật (Chú ý: về giá trị pháp lý thì Luật và Bộ luật là 1, nhưng thông thường phạm vi điều chỉnh của Bộ luật là lớn hơn so với Luật; Bộ luật thường điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội, VD Bộ luật dân sự, còn Luật thường điều chỉnh 1 quan hệ xã hội VD Luật hôn nhân gia đình, Luật lao động)

– Các loại văn bản PL khác: nghị định, thông tư. Chú ý: trên thế giới không có khái niệm “văn bản dưới luật” (under law), mà dùng khái niệm Văn bản ủy quyền (luật là do Quốc hội / Nghị viện xây dựng và ban hành, nhưng có những vấn đề cần chi tiết, cần chuyên môn sâu thì phải chuyển cho bộ, ngành chuyên môn thực hiện ==> gọi là văn bản ủy quyền)

2. Tập quán pháp

– Mức độ áp dụng tập quán pháp khác nhau giữa các nước: ví dụ

+ Pháp: coi tập quán pháp là lỗi thời nên phạm vi áp dụng rất hạn chế, thường chỉ được sử dụng khi có sự dẫn chiếu; hoặc 1 số trường hợp tập quán pháp được áp dụng đương nhiên (có thể trái PL)

+ Tây Ban Nha: nếu vấn đề nào đó đã có trong tập quán pháp thì sẽ không được quy định trong luật dân sự

+ Đức: coi trọng tập quán pháp

– Vai trò của tập quán pháp: thông thường không vượt quá vai trò của PL thành văn (tức là chỉ sử dụng tập quán pháp khi PL thành văn không quy định), trừ các trường hợp đặc biệt (là các trường hợp PL chủ động không ban hành quy phạm PL điều chỉnh, mà yêu cầu sử dụng tập quán pháp để điều chỉnh)

3. Các nguyên tắc chung của PL

– Khái niệm: nguyên tắc chung của PL là những nguyên tắc pháp lý (có thể thành văn hoặc không thành văn) được chấp nhận trong luật quốc gia của hầu hết các nước

– Nguồn gốc: Các nguyên tắc chung của PL có thể nằm ở bất kỳ đâu: trong văn bản PL quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán, phán quyết của tòa án, học thuyết pháp lý, … miễn là nó được thừa nhận và được áp dụng rộng rãi.

– Các nguyên tắc chung của PL có sự ổn định nhất định. Một số nguyên tắc được áp dụng phổ biến trong hầu hết các hệ thống PL trên thế giới, VD nguyên tắc 1 hành vi phạm tội không bị xét xử 2 lần, 1 vi phạm hành chính không được xử phạt 2 lần, nguyên tắc 1 người chỉ coi là có tội khi có bản án có hiệu lực của tòa án, nguyên tắc ai khẳng định người đó phải chứng minh, nguyên tắc không ai bị bắt buộc phải kết tội chính mình, …

4. Phán quyết của tòa án

– Về phương diện lý thuyết, các hệ thống PL thuộc dòng họ civil law không thừa nhận học thuyết Stare Decisis (nguyên tắc tiền lệ pháp)

– Trên thực tế, đây vẫn là 1 nguồn luật bổ sung hữu hiệu và được áp dụng rộng rãi, tuy nhiên vẫn có nhiều giới hạn về áp dụng tiền lệ pháp (so với các nước thuộc dòng họ Common law)

Chú ý: ở VN, nghị quyết của Hội đồng thẩm phán cũng nhằm để giải thích việc áp dụng PL, cũng có vai trò gần giống như “án lệ”

5. Các học thuyết pháp lý

– Trong quá khứ, các học thuyết pháp lý đã từng là nguồn chính của các hệ thống PL ở châu Âu lục địa

– Lý do coi học thuyết pháp lý là nguồn luật:

+ các học thuyết sáng tạo ra các thuật ngữ pháp lý và những ý tưởng mà các nhà làm luật sử dụng

+ các học thuyết tạo ra phương pháp mà nhờ đó luật được hiểu và được giải thích

– Vai trò của các học thuyết pháp lý tại các nước civil law hiện nay: rất mờ nhạt

———————

Ngày 25/08/2017

Giảng viên: cô Phạm Minh Trang (ThS)

(Tiếp bài trước)

IV. Hệ thống pháp luật một số nước thuộc dòng họ civil law

1. Hệ thống pháp luật Pháp

a. Sơ lược quá trình phát triển hệ thống PL Pháp

– Bối cảnh lịch sử:

+ trước năm 1789 (trước cách mạng tư sản Pháp): hệ thống PL Pháp là hỗn hợp của luật La Mã, tập quán Giec-manh, tập quán địa phương, PL thành văn, luật giáo hội, tập quán thương mại

+ sau năm 1789: thực hiện pháp điển hóa để thống nhất PL trên toàn nước Pháp. Thành quả lớn nhất là ra đời Bộ luật dân sự Napoleon 1804 (đến nay vẫn còn hiệu lực)

– Hoàn cảnh ra đời Bộ luật dân sự Napoleon 1804: được các các nhà thực hành luật (3 thẩm phán + 1 luật sư) soạn thảo từ năm 1800, có hiệu lực từ 1804.

– Đặc điểm của Bộ luật dân sự Napoleon 1804:

+ gắn liền với tên tuổi của Napoleon Bonaparte

+ có tính ổn định và hiệu lực lâu dài: có khoảng hơn 2000 điều, đến nay vẫn còn hơn 1000 điều còn hiệu lực

+ đánh dấu sự phát triển của kỹ thuật lập pháp rất cao: logic, ngôn ngữ dễ hiểu, gần gũi, quy phạm PL chi tiết nhưng mềm dẻo, linh hoạt

+ chứa đựng 1 số quy định lạc hậu ngay từ khi ban hành. VD coi người phụ nữ khi lấy chồng thì bị coi là mất năng lực hành vi dân sự ; con ngoài giá thú bị hạn chế quyền

+ mang tính Đức nhiều hơn cả bộ luật dân sự Đức

+ không ngừng được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện

+ phản ánh tư tưởng của cách mạng tư sản

+ xây dựng dựa trên nguyên tắc phi tôn giáo

+ thống nhất được các quan hệ từ dân sự cho đến chính trị

Câu hỏi: Thời gian soạn thảo của Bộ luật dân sự Napoleon chỉ trong 4 năm là rất ngắn ?

Trả lời: Ngắn là vì khi soạn luật kế thừa được rất nhiều từ những quy định cũ. Khác với Bộ luật dân sự Đức có thời gian soạn thảo đến 22 năm là do người Đức nghĩ ra những quy định hoàn toàn mới.

Câu hỏi: Tại sao nói Bộ luật dân sự Pháp lại có “tính Đức” hơn cả Bộ luật dân sự Đức ?

Trả lời: Vì bộ luật dân sự Pháp lấy rất nhiều tập quán Giec-manh của Đức vào, nên mang đậm tính Đức. Còn trong Bộ luật dân sự Đức lại không đưa các tập quán Giec-manh vào nên có ít tính Đức.

– Nội dung của Bộ luật dân sự Napoleon: gồm 3 phần

+ thiên mở đầu:

+ 3 quyển về Người, Tài sản và Thay đổi về sở hữu, Các phương thức xác lập quyền sở hữu

– Ý nghĩa của Bộ luật dân sự Napoleon:

+ đối với Pháp: không chỉ có ý nghĩa về mặt PL mà còn có ý nghĩa về mặt văn hóa, được coi là bản “Hiến pháp dân sự” của người Pháp ; ngoài ra bộ luật rất gần gũi với người dân, được coi là “sách gối đầu giường” của mỗi người dân Pháp, thậm chí nhiều nhà văn còn học cách hành văn của bộ luật này.

+ đối với thế giới: ảnh hưởng lớn đến PL nhiều quốc gia, như Bỉ, Hà Lan, Tây Ban Nha, các nước Đông Phi, Bắc Phi, … Đặc biệt các nước Mỹ La-tin chịu ảnh hưởng rất lớn. Cá biệt có Thụy Sỹ bê nguyên thành luật nước mình. Bộ luật dân sự Napoleon 1804 được coi là bộ luật có tầm ảnh hưởng lớn nhất trên thế giới.

b. Nguồn luật

– PL thành văn

– Tập quán pháp

– Các nguyên tắc chung của PL

– Phán quyết của tòa án

– Các học thuyết pháp lý

c. Hệ thống tòa án Pháp

– Mô hình tòa án Pháp thường được gọi là mô hình kim tự tháp đôi. Đây là mô hình tòa án điển hình của việc phân chia hệ thống PL thành luật công và luật tư.

* Nhánh tòa tư pháp:

– Gồm 2 nhóm:

+ các tòa dân sự: Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền hẹp, Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền rộng, Tòa dân sự chuyên biệt

+ các tòa hình sự: Tòa vi cảnh, Tòa tiểu hình, Tòa hình sự chuyên biệt, Tòa đại hình

– Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền hẹp:

+ xử những vụ việc dân sự có giá trị tranh chấp tối đa 10.000 Eur. Đối với những vụ việc dân sự có giá trị tranh chấp dưới 4000 Eur thì tòa này sẽ xét xử sơ thẩm và đồng thời là chung thẩm (tức là không có phúc thẩm).

+ thẩm phán không chuyên: tức là không được đào tạo bài bản về nghề thẩm phán, không có chứng chỉ hành nghề thẩm phán, chỉ cần hiểu biết PL và lĩnh vực xét xử

– Tòa địa phương:

+ được sinh ra nhằm giảm tải công việc cho Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền hẹp

+ có chức năng tương tự với Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền hẹp

+ thẩm phán không chuyên

+ xét xử sơ thẩm đồng thời là chung thẩm

– Tòa dân sự sơ thẩm thẩm quyền rộng:

+ xử những vụ việc dân sự có giá trị tranh chấp lớn hơn 10.000 Eur

+ thẩm phán chuyên nghiệp: được đào tạo bài bản, có chứng chỉ hành nghề thẩm phán

– Tòa dân sự chuyên biệt:

+ chuyên xét xử một số tranh chấp đặc biệt

+ gồm 3 tòa:

• Tòa thương mại
• Tòa lao động
• Tòa xét xử hợp đồng nông nghiệp

+ thẩm phán: cả chuyên nghiệp và không chuyên nghiệp. VD với tòa thương mại thì thẩm phán có thể chỉ là thương nhân có hiểu biết PL; hoặc với tòa lao động thì thẩm phán có thể là chủ tịch 1 tập đoàn

– Tòa vi cảnh:

+ sơ thẩm các vụ án hình sự ít nghiêm trọng

+ thẩm phán không chuyên: VD cảnh sát có thể làm thẩm phán

– Tòa tiểu hình:

+ sơ thẩm các vụ án hình sự nghiêm trọng

+ thẩm phán chuyên nghiệp

– Tòa hình sự chuyên biệt:

+ gồm 3 tòa:

• Tòa vị thành niên
• Tòa quân sự
• Tòa an ninh quốc gia

+ thẩm phán chuyên nghiệp

– Tòa đại hình:

+ là dạng tòa ad-hoc (không thường trực), tổ chức 3 tháng 1 lần

+ chuyên xét xử sơ thẩm những vụ án đặc biệt nghiêm trọng

+ thẩm phán chuyên nghiệp

– Tòa tư pháp phúc thẩm:

+ xét xử phúc thẩm các vụ án có kháng cáo, kháng nghị từ các tòa cấp dưới (6 tòa cấp dưới)

+ thẩm phán chuyên nghiệp

Câu hỏi: Tất cả các bản án sơ thẩm về vụ việc dân sự, vụ án hình sự ở Pháp đều phải chuyển qua Tòa tư pháp phúc thẩm trước khi lên Tòa phá án.

Trả lời: Khẳng định là Sai. Vì bản án của Tòa đại hình có thể kháng cáo, kháng nghị lên thẳng Tòa phá án mà không cần phải qua Tòa tư pháp phúc thẩm.

– Tòa phá án: là tòa án cấp cao nhất của tư pháp (tương đương với Tòa án tối cao ở VN)

+ “phá án” không phải là khám phá vụ án, mà là “phá bỏ, phá hủy” bản án

+ tòa phá án không trực tiếp xét xử vụ việc, mà chỉ xem xét các tòa án cấp dưới áp dụng luật nội dung, luật hình thức có sai sót không, nếu phát hiện sai sót thì “phá hủy” bản án đó và chuyển toàn bộ hồ sơ vụ án cho 1 tòa án khác cùng cấp để xét xử lại.

* Nhánh tòa hành chính:

– Tòa hành chính sơ thẩm:

+ xét xử sơ thẩm các vụ việc hành chính theo phạm vi lãnh thổ

+ nếu có kháng cáo, kháng nghị sẽ chuyển lên cho Tòa hành chính phúc thẩm

– Tòa hành chính chuyên biệt:

+ gồm 4 tòa:

• Tòa kiểm toán
• Tòa kỷ luật ngân sách và tài chính
• Tòa dịch vụ y tế và xã hội
• Tòa giải quyết khiếu kiện của người tị nạn

+ nếu có kháng cáo, kháng nghị thì sẽ chuyển thẳng lên Tham chính viện (chứ không phải qua Tòa hành chính phúc thẩm)

+ ngoại lệ: với Tòa kiểm toán thì có 3 cấp, trình tự là: Tòa kiểm toán vùng (sơ thẩm) ==> Tòa kiểm toán trung ương (phúc thẩm) ==> Tham chính viện

– Tham chính viện: là tòa án cấp cao nhất của công pháp (tương đương với Tòa án tối cao ở VN)

+ vừa là cơ quan tư pháp, vừa là cơ quan hành pháp của Chính phủ

+ cơ cấu tổ chức gồm có 6 ban: 5 ban giúp việc cho Chính phủ, 1 ban xét xử

+ người đứng đầu Tham chính viện là Thủ tướng Chính phủ

+ thẩm quyền: có thể trực tiếp xét xử vụ việc khi có kháng cáo, kháng nghị (khác với Tòa phá án)

+ còn có chức năng là Cơ quan bảo hiến thứ 2 sau Hội đồng bảo hiến, xem xét các quyết định hành chính, các hành vi của Chính phủ có vi hiến không

* Tòa xung đột PL:

+ là tòa ad-hoc, có 2 trường hợp Tòa xung đột PL được thành lập:

• có 1 vụ việc mà cả tòa tư pháp và tòa hành chính đều nhận là thẩm quyền xét xử của mình ==> tòa được lập ra để xem xét vụ việc đó thuộc thẩm quyền xét xử của bên nào. Gọi là tranh chấp khẳng định, hay còn gọi là  xung đột tích cực
• có 1 vụ việc mà cả tòa tư pháp và tòa hành chính đều không nhận thuộc thẩm quyền xét xử của mình ==> tòa được lập ra để xem xét vụ việc đó thuộc thẩm quyền xét xử của bên nào. Gọi là tranh chấp phủ định, hay còn gọi là xung đột tiêu cực

+ không xét xử trực tiếp vụ việc. Ngoại lệ: đối với vụ việc mà cả 2 tòa xử cho ra 2 bản án khác nhau, khi đó Tòa xung đột PL sẽ xét xử

+ cơ cấu thành viên: 9 người, trong đó 4 thành viên từ tòa tư pháp, 4 thành viên từ tòa hành chính, và Bộ trưởng bộ tư pháp. Nhiệm kỳ của mỗi thành viên là 3 năm.

* Hội đồng bảo hiến Pháp

– Là cơ quan độc lập: tức là không thuộc nhánh Công pháp hay Tư pháp

– Chức năng:

+ xem tính hợp lệ của các cuộc bầu cử Tổng thống

+ xem sự phù hợp với Hiến pháp với các điều ước quốc tế mà Pháp tham gia

+ bảo hiến:

• Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật trước khi Nghị viện phê chuẩn (tức là chưa có hiệu lực)
• Từ 01/03/2010 (khi đạo luật cải tố Hiến pháp có hiệu lực) có thêm chức năng: xem xét các đạo luật đã được Nghị viện phê chuẩn (tức là đã có hiệu lực)

Chú ý: việc xem xét tính hợp hiến phải xuất phát từ 1 vụ việc trên thực tế. Tức là phải xuất phát từ việc xét xử 1 vụ việc cụ thể, thẩm phán nhận thấy văn bản PL áp dụng cho vụ việc đó có dấu hiệu vi hiến, khi đó thẩm phán đó sẽ gửi đơn yêu cầu xem xét tính hợp hiến của văn bản PL đó lên lên tòa cao nhất của nhánh tòa đó (ví dụ Tòa vi cảnh đang xét xử ==> gửi lên Tòa phá án ; Tòa hành chính sơ thẩm đang xét xử ==> gửi lên Tham chính viện)

– Cơ cấu thành viên: chia làm 2 nhóm:

+ thành viên đương nhiên: là những cựu tổng thống Pháp (nếu không từ chối), có nhiệm kỳ suốt đời

+ thành viên không đương nhiên (do bổ nhiệm): gồm 9 người, trong đó 3 người do tổng thống bổ nhiệm, 3 người do chủ tịch thượng viện bổ nhiệm, 3 người do chủ tịch hạ viện bổ nhiệm. Có nhiệm kỳ 9 năm, cứ 3 năm lại thay mới luân phiên 3 người (để đảo bảo tính mới + tính kế thừa)

d. Đào tạo luật và nghề luật

– Đào tạo luật ở Pháp gồm 2 giai đoạn:

+ giai đoạn 1: Đào tạo Cử nhân (đào tạo chung)

+ giai đoạn 2: Đào tạo nghề: chia thành

• Đào tạo thẩm phán
• Đào tạo luật sư
• Đạo tạo công chứng viên

– Đào tạo cử nhân:

+ đối tượng: tốt nghiệp THPT, kiểm tra đầu vào khá đơn giản (khác hoàn toàn với Mỹ)

+ nơi đào tạo: khoa luật trường ĐH Tổng hợp

+ thời gian: 3 năm

+ mục tiêu: khoa học luật (có kiến thức chuyên sâu về luật, nhưng không có mục tiêu hành nghề luật sau khi tốt nghiệp cử nhân luật)

+ chương trình học: khoa học đại cương, khoa học luật, luật thực định

+ nguồn học luật: chủ yếu là giáo trình, cũng có thêm án lệ (những không nhiều)

+ phương pháp đào tạo: kết hợp cả phương pháp truyền thống (giảng viên nói – học viên ghi chép) và phương pháp hiện đại (thảo luận vấn đề, thuyết trình, hùng biện, … nhưng không nhiều như đào tạo luật ở Anh, Mỹ)

+ kết thúc: nhận Bằng cử nhân luật

– Sau khi có Bằng cử nhân luật, sẽ trải qua 1 kỳ thi để được vào học 1 trong 3 nghề: thẩm phán, luật sư, công chứng viên

– Đào tạo thẩm phán:

+ nơi đào tạo:

• Với thẩm phán tòa án tư pháp: ĐH Boóc-đô
• Với thẩm phán tòa án hành chính: Học viện hành chính quốc gia Paris

+ quy trình: 31 tháng. Trong quá trình đào tạo được coi là thẩm phán tập sự và được trả lương.

+ kết thúc: trải qua quá trình thử thách => được Hội đồng thẩm phán TW lựa chọn => trình Tổng thống bổ nhiệm

+ nghề thẩm phán: nhiệm kỳ suốt đời, quy chế làm việc độc lập, ổn định (không bị thuyên chuyển nếu không đồng ý), lương rất cao

– Đào tạo luật sư:

+ nơi đào tạo: các trung tâm đào tạo nghiệp vụ quốc gia

+ quy trình đào tạo:

• 1 năm học lý thuyết: kết quả được cấp Giấy chứng nhận khả năng hành nghề luật sư
• 2 năm thực tập (trong đó 6 tháng tại Trung tâm đào tạo nghiệp vụ, 12 tháng tại tòa án hoặc văn phòng luật, 6 tháng tại văn phòng luật hoặc văn phòng công chứng): kết quả được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư

+ kết thúc: được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư. Sau đó phải gia nhập vào 1 đoàn luật sư để có thể hành nghề luật sư

+ ngoại lệ: những trường hợp không phải học nghề luật sư mà vẫn được hành nghề luật sư tại Pháp:

• Giáo sư luật, tiến sỹ luật, giảng viên luật, thẩm phán, công chứng viên
• Người từ 1 nước là thành viên của EU đã có chứng chỉ hành nghề luật sư ở nước họ
• Người không phải từ nước là thành viên EU nhưng có chứng chỉ hành nghề luật sư của nước đó và đã vượt qua kỳ thi sát hạch do Trung tâm đào tạo nghiệp vụ quốc gia tổ chức

+ nghề luật sư tại Pháp được coi là nghề kinh doanh tự do: luật sư được tự do liên hệ với thân chủ, tự do thỏa thuận thù lao với thân chủ (khác với Đức)

– Đào tạo công chứng viên:

+ quy trình: học nghề + thực tập

+ kết thúc: được cấp Chứng chỉ hành nghề công chứng viên. Điểm đặc biệt tại Pháp là hàng năm đều có sự hạn chế bổ nhiệm công chứng viên mới ==> có nhiều công chứng viên đã học xong nhưng chưa được bổ nhiệm chính thức ==> làm trợ lý cho công chứng viên già để chờ được bổ nhiệm thay thế

2. Hệ thống pháp luật Đức

a. Sơ lược quá trình phát triển hệ thống PL Đức

– Bối cảnh lịch sử:

+ trước 1871 (trước thời điểm nước Đức thống nhất): hệ thống PL giống với Pháp, tức là luật hỗn hợp

+ sau 1871: sau khi thống nhất, nước Đức cũng bắt đầu thống nhất hệ thống PL, được gọi là cuộc Đại pháp điển PL tại Đức, và kết quả đã hình thành nhiều bộ luật quan trọng như Bộ luật dân sự Đức 1896, Bộ luật thương mại Đức, …

* Bộ luật dân sự Đức 1896:

– Hoàn cảnh ra đời:

+ soạn thảo từ 1874 đến 1896, có hiệu lực năm 1900

+ do Hội đồng gồm các giáo sư các trường đại học của Đức soạn thảo (khác với BLDS Pháp do thẩm phán, luật sư soạn thảo) ==> còn được gọi là “bộ luật của các giáo sư” (BLDS Pháp được gọi là “bộ luật của người dân”)

– Đặc điểm:

+ ngôn ngữ trừu tượng, hàn lâm, uyên bác, khó hiểu (khác với BLDS Pháp là gần gũi, dễ hiểu với người dân)

+ kết cấu hiện đại, logic (hơn so với Bộ luật Dân sự Pháp): gồm Quyển 1 nêu những khái niệm và quy định chung, các quyển 2, 3, 4, 5 nêu từng lĩnh vực riêng

+ là bộ luật của những khái niệm (khác với luật dân sự Pháp có rất ít khái niệm)

+ tuy nhiên vẫn có nhiều quy định lạc hậu so với thời điểm ban hành (giống với BLDS Pháp)

+ không ngừng được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện (giống với BLDS Pháp)

+ có tính ổn định và hiệu lực lâu dài: đến nay vẫn còn hiệu lực (giống với BLDS Pháp)

– Nội dung:

+ Quyển 1: phần chung

+ Quyển 2: luật nghĩa vụ

+ Quyển 3: luật sở hữu tài sản

+ Quyển 4: luật gia đình

+ Quyển 5: luật thừa kế

– Ý nghĩa:

+ đối với nước Đức:

+ đối với thế giới: nhiều nước sau này học theo, nhất là Ý, Hi Lạp sao chép rất nhiều điều khoản từ BLDS Đức

* So sánh Bộ luật dân sự Đức với Bộ luật dân sự Pháp:

– Giống nhau:

+ đều có tính trường tồn: BLDS Đức ban hành năm 1900, BLDS Pháp ban hành năm 1804 và đến nay vẫn còn hiệu lực ==> cho thấy sự linh hoạt, sự thích ứng với những sự thay đổi của xã hội rất cao, đồng thời cho thấy kỹ thuật lập pháp của Pháp và Đức rất cao.

Mặc dù hiện nay các nội dung trong Bộ luật dân sự Pháp đã được thay đổi rất nhiều so với bản gốc năm 1804, tuy nhiên người Pháp vẫn giữ BLDS này, chỉ sửa đổi bổ sung mà không thay bằng BLDS mới, lý do là vì sự tự hào của người Pháp đối với BLDS của mình.

+ đều có tầm ảnh hưởng lớn: không chỉ đối với Đức, Pháp mà còn đối với các quốc gia khác trên thế giới tham khảo, học hỏi theo (thậm chí sao chép)

+ đều chịu ảnh hưởng từ luật cổ (luật La Mã, tập quán pháp, …) nhưng ở các mức độ khác nhau (BLDS Pháp chịu ảnh hưởng từ luật cổ nhiều hơn)

+ khi mới ra đời đều chứa đựng 1 số quy định lạc hậu: ví dụ trong BLDS Pháp 1804 quy định phụ nữ sau khi lấy chồng sẽ bị coi là mất năng lực hành vi dân sự, cả BLDS Pháp 1804 vào BLDS Đức 1900 đều hạn chế nhiều quyền của con ngoài giá thú so với con trong giá thú

– Khác nhau:

Bộ luật dân sự Pháp	Bộ luật dân sự Đức
Thời gian soạn thảo	Rất ngắn, chỉ trong 4 năm	Khá dài, trong 22 năm
Người soạn thảo	Các luật gia, thẩm phán	Các giáo sư luật
Đặc điểm về ngôn ngữ	Bình dân, dễ hiểu (được gọi là “bộ luật của người dân”)	Hàn lâm, khó hiểu. (được gọi là “bộ luật của giáo sư”) Lý do không phải vì người soạn thảo là các giáo sư luật, mà lý do chính là để tránh mâu thuẫn giữa các vùng, miền của Đức nên không thể “bê nguyên” các tập quán của các vùng miền vào BLDS (như cách làm của BLDS Pháp), mà các giáo sư luật của Đức đã phải rất dày công để tìm ra những cách diễn đạt khác với luật cổ ==> để người Đức thấy đây là luật mới, không phải của vùng miền nào ==> tránh được mâu thuẫn
Mức độ ảnh hưởng từ luật cổ	Cao. BLDS Pháp chịu ảnh hưởng của luật La Mã, luật giáo hội, tập quán pháp (trong đó có rất nhiều tập quán giec-manh, đến mức mà BLDS Pháp được coi là “có tính Đức” nhiều hơn BLDS Đức)	Thấp.
Cấu trúc	Không có phần chung mà đi thẳng vào các phần riêng luôn	Hiện đại, có phần chung + các phần riêng
Tham vọng về phạm vi điều chỉnh	Có tham vọng điều chỉnh tất cả các quan hệ của luật tư. Nhưng mục đích không đạt được vì luật tư còn nhiều lĩnh vực chuyên sâu.	Không tham vọng, không gộp tất cả các luật tư vào BLDS mà tách riêng thành các bộ luật khác nhau

b. Nguồn luật

– Pháp luật thành văn

– Tập quán pháp

– Những nguyên tắc PL chung

– Phán quyết của tòa án

– Các học thuyết PL

c. Hệ thống tòa án Đức

– Các tòa cấp bang và dưới bang: chỉ dừng ở mức phúc thẩm

– Các tòa tối cao: thuộc cấp liên bang

– Mặc dù nhìn sơ đồ có 6 nhánh (tính cả Tòa án hiến pháp), nhưng 2 nhánh chính vẫn là nhánh Tư pháp (luật tư) và nhánh Hành chính (luật công) . Tuy nhiên hệ thống tòa án Đức không được coi là điển hình của civil law (hệ thống tòa án Pháp là điển hình của civil law).

– Mặc dù Đức là nhà nước liên bang như Mỹ, nhưng hệ thống tòa án Đức không thể hiện rõ tính liên bang như ở Mỹ (ở Mỹ mỗi bang có 1 hệ thống tòa án của bang riêng từ sơ thẩm – phúc thẩm – tối cao, độc lập với bang khác và độc lập với liên bang; trong khi hệ thống tòa án Đức ở cấp bang chỉ có cấp sơ thẩm, phúc thẩm, còn tòa án tối cao lại thuộc liên bang)

Câu hỏi: Trong hệ thống tòa án Đức, tòa án tư pháp liên bang và tòa án tư pháp tối cao là một. Đúng hay Sai ?

Trả lời: Khẳng định là Đúng. Vì tòa án cấp bang của Đức chỉ đến cấp phúc thẩm, còn tòa án tối cao thuộc cấp liên bang. Vì vậy có thể nói Tòa án tư pháp liên bang và Tòa án tư pháp tối cao đều có nghĩa như nhau.

* Nhánh tòa tư pháp:

– Gồm 4 cấp tòa:

+ Tòa Amsgericht (AG) là tòa tư pháp cấp bang có thẩm quyền thấp nhất, xét xử những vụ kiện dân sự nhỏ, các vi phạm hình sự nhỏ (vi cảnh)

+ Tòa Landgericht (LG): tòa tư pháp cấp bang có thẩm quyền cao hơn AG, xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự và tranh chấp dân sự, xét xử phúc thẩm các bản án AG bị kháng cáo, kháng nghị

+ Tòa Oberlandesgericht (OLG): là tòa tư pháp phúc thẩm, xét xử phúc thẩm các bản án của LG bị kháng cáo, kháng nghị

+ Tòa Liên bang Bundesgerichtshof (BGH): là tòa tư pháp cấp cao nhất, có chức năng tương tự như Tòa phá án của Pháp.

– Tòa án tư pháp sơ thẩm cấp 1:

+ khác với Pháp, ở Đức là tòa án có thẩm quyền chung, gộp cả dân sự, hình sự

+ khác với Pháp, ở Đức không có tòa chuyên biệt

– Tòa tư pháp tối cao:

+ thẩm quyền: giống Tòa phá án của Pháp (không trực tiếp xét xử mà chỉ xem xét việc áp dụng lội dung và luật hình thức có đúng không, nếu không đúng thì chuyển cho tòa án khác cùng cấp xét xử lại)

* Nhánh tòa hành chính:

– Tòa hành chính tối cao liên bang: giống với Tham chính viện của Pháp, nhưng chỉ là cơ quan tư pháp (còn Tham chính viện của Pháp thì vừa là cơ quan tư pháp, vừa là cơ quan chính phủ)

– Khác với Pháp, ở Đức thì Tòa hành chính tối cao không có chức năng bảo hiến.

– Khác với Pháp, ở Đức không có tòa chuyên biệt bên trong tòa hành chính, mà tách hẳn ra ngoài gồm các tòa bảo hiểm, tòa lao động, tòa tài chính

– Được tổ chức thành 3 cấp. Riêng Tòa tài chính chỉ có 2 cấp.

* Tòa án hiến pháp Đức:

– Về cơ cấu cũng có đầy đủ các cấp tòa: Tòa án hiến pháp sơ thẩm bang, Tòa án hiến pháp phúc thẩm bang, Tòa án hiến pháp liên bang. Tuy nhiên tòa án hiến pháp bang không phải là cấp dưới của Tòa án hiến pháp liên bang (khác với các nhánh tư pháp, hành chính)

(Ở đây chỉ nghiên cứu Tòa án hiến pháp liên bang)

– Cơ cấu thành viên của tòa án hiến pháp liên bang:

+ gồm 16 thẩm phán, trong đó 8 người do Thượng viện bổ nhiệm, 8 người do Hạ viện bổ nhiệm.

+ Nhiệm kỳ 12 năm (so với Pháp là 9 năm). Cá biệt: có trường hợp nhiệm kỳ nhiều hơn 12 năm, đó là trường hợp 1 thành viên chết, bổ nhiệm người mới thay thế, người mới sẽ tiếp tục làm nốt nhiệm kỳ của người cũ + nhiệm kỳ mới, nhưng tổng thời gian không quá 15 năm

– Chức năng của tòa án hiến pháp liên bang: bảo vệ hiến pháp liên bang, gồm:

• Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật chưa được phê chuẩn
• Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật đã được phê chuẩn
• Xem xét tính hợp hiến của các quyết định hành chính, các hành vi của chính phủ (giống với Tham chính viện của Pháp)
• Việc xem xét không cần phải xuất phát từ 1 vụ việc cụ thể trên thực tế (khác với Pháp)

– Thẩm quyền của tòa án hiến pháp liên bang:

• Quyền tuyên bố 1 đạo luật là vi hiến nếu đạo luật đó trái với Luật cơ bản (Điều 100, khoản 1 Luật cơ bản)
• Quyền giải thích Hiến pháp (Điều 93, khoản 1, ý 2 Luật cơ bản)
• Quyền giải quyết xung đột thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước ở Liên bang (Điều 93, khoản 1, ý 1 Luật cơ bản)
• Quyền giải quyết tranh chấp thẩm quyền giữa liên bang và tiểu bang (Điều 93, khoản 1, ý 3 và ý 4 Luật cơ bản)

* So sánh hệ thống tòa án Pháp với hệ thống tòa án Đức:

Hệ thống tòa án Pháp	Hệ thống tòa án Đức
Cơ quan bảo hiến
+ Tên gọi	Hội đồng hiến pháp	Tòa án hiến pháp
+ Thành viên	– Thành viên đương nhiên: các cựu tổng thống Pháp, nhiệm kỳ suốt đời – 9 thành viên bổ nhiệm: 3 do tổng thống, 3 do thượng viện, 3 do hạ viện bổ nhiệm – Nhiệm kỳ 9 năm: chỉ được bổ nhiệm 1 nhiệm kỳ duy nhất, không được tái bổ nhiệm, cứ 3 năm lại thay thế và bổ nhiệm mới 3 thẩm phán	– Chỉ có thành viên bổ nhiệm – Gồm 16 thẩm phán, trong đó 8 do thượng viện, 8 do hạ viện bầu (chỉ được bổ nhiệm 1 nhiệm kỳ duy nhất, không được tái bổ nhiệm) – Nhiệm kỳ 12 năm
+ Chức năng	– Xem xét các khiếu kiện liên quan đến bầu cử tổng thống, nghị viện – Đảm bảo các cuộc trưng cầu dân ý diễn ra đúng luật – Xem xét sự phù hợp của hiến pháp Pháp với điều ước quốc tế mà Pháp tham gia – Bảo vệ hiến pháp: + Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật trước khi Nghị viện phê chuẩn (tức là chưa có hiệu lực) + Từ 01/03/2010 (khi đạo luật cải tố Hiến pháp có hiệu lực) có thêm chức năng: xem xét các đạo luật đã được Nghị viện phê chuẩn (tức là đã có hiệu lực), nhưng với yêu cầu là phải gắn liền với 1 vụ việc cụ thể – Hội đồng hiến pháp của Pháp phải chia sẻ quyền bảo vệ hiến pháp Pháp với Tham chính viện (là cơ quan bảo hiến thứ 2 của Pháp): + Xem xét tính hợp hiến của các quyết định hành chính, các hành vi của chính phủ thuộc thẩm quyền của Tham chính viện	– Bảo vệ hiến pháp: (được quy định trong Luật cơ bản của Đức) + Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật chưa được phê chuẩn + Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật đã được phê chuẩn + Xem xét tính hợp hiến của các quyết định hành chính, các hành vi của chính phủ (giống với Tham chính viện của Pháp) + Việc xem xét không cần phải xuất phát từ 1 vụ việc cụ thể trên thực tế (khác với Pháp) – Tòa án hiến pháp của Đức có toàn quyền bảo vệ hiến pháp
+ Thẩm quyền	– Quyền tuyên bố 1 đạo luật là vi hiến nếu đạo luật đó trái với Luật cơ bản – Quyền giải thích Hiến pháp – Quyền giải quyết xung đột thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước ở Liên bang – Quyền giải quyết tranh chấp thẩm quyền giữa liên bang và tiểu bang
Hệ thống tòa tư pháp
	Giống nhau: + đều có hệ thống tòa tư pháp (hay còn gọi là hệ thống tòa án có thẩm quyền chung) được tổ chức độc lập so với hệ thống tòa hành chính ==> đây là đặc trưng của civile law + đều là các cơ quan xét xử các vụ việc dân sự và hình sự + tòa án cấp cao nhất đều chỉ xem xét về mặt áp dụng PL (tức là tuân thủ luật tố tụng) chứ không xem xét về nội dung vụ việc, nếu phát hiện sai sót thì sẽ giao cho tòa án khác cùng cấp với tòa án đã xét xử để xét xử lại ==> tòa án tối cao ở cả Pháp, Đức không phải là cơ quan xét xử phúc thẩm
+ Cơ cấu tổ chức	– Gồm 3 cấp tòa – Có các tòa chuyên biệt (như tòa lao động, tòa thương mại, …), nằm bên trong hệ thống tòa tư pháp	– Gồm 4 cấp tòa – Không có các tòa chuyên trách, mà tách riêng khỏi hệ thống tòa tư pháp thành các hệ thống tòa độc lập (hệ thống tòa lao động, hệ thống tòa bảo hiểm xã hội, hệ thống tòa tài chính)
+ Cấp tòa xét xử cuối cùng	– Tên gọi: Tòa phá án – Thẩm quyền: hủy bản án của tòa án cấp dưới nếu phát hiện sai sót và giao cho tòa án khác cùng cấp xét xử lại	– Tên gọi: Tòa tối cao liên bang – Thẩm quyền: + giống với Tòa phá án của Pháp + có thêm thẩm quyền xét xử sơ thẩm của những vụ việc liên quan đến thủ tục thu hồi bằng sáng chế
Hệ thống tòa hành chính
+ Vị trí, chức năng	– Vừa là cơ quan tư pháp, vừa là cơ quan hành chính ==> gọi là cơ quan “lưỡng tính”. Thể hiện ở Tham chính viện, có 6 ban thì 5 ban là giúp việc cho Chính phủ Pháp, 1 ban là cơ quan xét xử	– Là 1 nhánh tòa độc lập
+ Thẩm phán	Thẩm phán ở các Tòa hành chính được đào tạo cùng với những nhân sự của Chính phủ Pháp (tại Học hiện hành chính, chứ không phải được đào tạo tại các khoa luật như ở các tòa khác)
+ Cấp tòa xét xử cuối cùng	– Tên gọi: Tham chính viện – Thẩm quyền: + có thể trực tiếp xét xử lại vụ việc khi có kháng cáo, kháng nghị + bảo vệ hiến pháp	– Tên gọi: Tòa hoành chính tối cao liên bang – Thẩm quyền: + xem xét các bản án của tòa cấp dưới bị kháng cáo, kháng nghị; nếu phát hiện sai sót thì hủy bỏ bản án và yêu cầu tòa cấp dưới cùng cấp xét xử lại + trực tiếp xét xử 1 số vụ việc quan trọng, có tầm ảnh hưởng đến quốc gia

d. Đào tạo luật và nghề luật

– Gồm 2 giai đoạn, đào tạo liên tục và cùng trong 1 cơ sở (khác với Pháp)

* Giai đoạn 1: đào tạo cử nhân

– Đối tượng: tốt nghiệp trung học phổ thông

– Nơi đào tạo: khoa luật ĐH Tổng hợp

– Thời gian: 3.5 đến 5 năm

– Mục tiêu: khoa học luật

– Chương trình: khoa học đại cương + khoa học luật + luật thực định

– Học liệu: giáo trình + án lệ

– Phương pháp đào tạo: truyền thống + hiện đại

– Kết thúc: được cấp Giấy chứng nhận hoàn thành giai đoạn 1 (khác với Pháp là bằng cử nhân luật)

* Giai đoạn 2: đào tạo nghề

– Học chung 1 quy trình 3 năm:

+ lý thuyết: 1 năm

+ thực tập: 2 năm, gồm 17 tháng chung (cụ thể 6 tháng tại tòa án, 4 tháng tại công ty luật, 3 tháng tại cơ quan công tố, 4 tháng tại cơ quan nhà nước) và 7 tháng phân ngành (thực tập tại tòa án với thẩm phán / công ty luật với luật sư / văn phòng công chứng với công chứng viên)

+ kết thúc: thi để lấy chứng chỉ

– Với thẩm phán bang: nộp đơn lên Bộ tư pháp bang ==> Bộ trưởng Bộ Tư pháp bang (hoặc Nghị viện bang) bổ nhiệm làm thẩm phán thử việc ==> sau 5 năm (nếu đã là công chức thì chỉ cần 2 năm) sẽ bổ nhiệm thẩm phán chính thức

– Với thẩm phán liên bang: do Bộ trưởng Bộ tư pháp liên bang và Ủy ban tuyển chọn thẩm phán liên bang lựa chọn ==> trình Tổng thống bổ nhiệm.

– Nhiệm kỳ của thẩm phán là suốt đời, làm việc độc lập chỉ tuân theo PL, lương cao (giống Pháp)

– Với luật sư: phải gia nhập đoàn luật sư, bị ràng buộc bởi quy chế của nhà nước (không được tự do hành nghề như ở Pháp)

– Với công chứng viên: do bị hạn chế số lượng nên có thể chuyển sang làm luật sư (khác với Pháp)

———————

Ngày 26/08/2017

Giảng viên: cô Phạm Minh Trang (ThS)

Câu hỏi: Khẳng định Đúng, Sai ?

(1) Luật tư của hệ thống PL các nước dòng họ civil law được xây dựng trên cơ sở kế thừa luật tư của La Mã.

(2) Ở dòng họ civil law, mức độ ảnh hưởng của luật La Mã đến luật công và luật tư là không giống nhau.

(3) Đối với các nước theo dòng họ PL civil law, điều ước quốc tế có giá trị pháp lý cao hơn các đạo luật quốc gia.

(4) Mặc dù bị ảnh hưởng sâu sắc bởi học thuyết tam quyền phân lập, Hội đồng bảo hiến của Pháp vẫn có thể can thiệp vào hoạt động của Chính phủ bằng thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của các hành vi của Chính phủ.

(5) Tham chính viện là cơ quan bảo hiến thứ 2 của Pháp.

(6) Tương tự tòa án có thẩm quyền chung, các tòa án chuyên biệt của Đức đều được tổ chức thành 3 cấp.

Trả lời:

(1) Đúng.

(2) Đúng. Vì luật La Mã chỉ ảnh hưởng đến luật tư, luật công thời La Mã không phát triển.

(3) Sai. Vì hầu hết các nước theo civil law đều không đặt lợi ích quốc tế cao hơn lợi ích quốc gia, nên Hiến pháp có giá trị pháp lý cao hơn điều ước quốc tế, và giá trị pháp lý của điều ước quốc tế cao hơn các đạo luật khác của quốc gia. Ngoại trừ 2 quốc gia là Pháp và Hà Lan coi điều ước quốc tế có giá trị cao hơn cả Hiến pháp.

(4) Sai. Hội đồng bảo hiến Pháp chỉ có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật, còn Tham chính viện mới có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến các hành vi của Chính phủ.

(5) Đúng. Tham chính viện mới có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến các hành vi của Chính phủ.

(6) Sai. Vì tòa án tài chính chỉ được tổ chức thành 2 cấp.

Chương 3: Dòng họ common law

– Có nhiều tên gọi:

+ dòng họ thông luật / dòng họ PL chung: dòng họ common law xuất phát từ Anh, tiền thân là 1 loại PL được áp dụng chung trên toàn nước Anh từ thế kỷ 13 (nên có tên là “common law”)

+ dòng họ PL Anh – Mỹ: vì Anh, Mỹ là 2 quốc gia điển hình của dòng họ này

+ dòng họ PL Anglo – Saxon: Anglo và Saxon là các tộc người Đức cổ, đã xâm chiếm nước Anh và thay thế cho người La Mã cai trị nước Anh, và đã đóng vai trò vô cùng quan trọng trong việc xây dựng hệ thống PL Anh

+ dòng họ PL án lệ: để so sánh với PL thành văn của dòng họ civil law. Tuy nhiên ngày nay thì PL thành văn ngay cả ở Anh, Mỹ cũng đã có vai trò ngang với án lệ

+ dòng họ common law: đây là tên gọi được thừa nhận và sử dụng phổ biến nhất

– Chú ý: “common law” đa nghĩa:

+ ám chỉ hệ thống án lệ do Tòa án Hoàng gia Anh ban hành. Án lệ do Tòa đại pháp ban hành gọi là equity

+ ám chỉ án lệ của nước Anh, tức là bao gồm cả án lệ do Tòa án Hoàng gia và Tòa đại pháp ban hành

+ ám chỉ hệ thống PL Anh

+ ám chỉ dòng họ PL

– Đặc điểm của dòng họ common law:

+ các hệ thống PL trong dòng họ common law đều chịu ảnh hưởng từ hệ thống PL Anh

+ rất coi trọng án lệ: coi án lệ là nguồn luật cơ bản, nguồn luật sơ cấp

+ thẩm phán có vai trò quan trọng trong sáng tạo quy phạm PL

+ không có sự phân chia PL thành luật công và luật tư. Mặc dù trong lịch sử nước Anh đã từng có thời kỳ có sự phân chia hệ thống PL thành luật công và luật tư, nhưng chỉ nhằm mục đích xác định các thủ tục tố tụng tương ứng, chứ không nhằm mục đích như với civil law.

Chú ý: sự phân chia thành luật công và luật tư là đặc điểm riêng của dòng họ civil law, không có ở các dòng họ PL khác.

+ chế định PL đặc thù: chế định ủy thác (có nội dung tương tự với nội dung Làm giàu bất chính của chế định Luật nghĩa vụ trong civil law)

+ xuất phát từ Anh, sau đó lan rộng sang tất cả các châu lục khác.

Chú ý: civil law cũng có sự lan rộng, nhưng riêng ở châu Úc (châu Đại dương) không có sự hiện diện của civil law. Lý do vì hầu hết các quốc gia châu Úc là thuộc địa của Anh, Mỹ.

I. Sự hình thành và phát triển của dòng họ common law

Lịch sử hình thành và phát triển dòng họ common law chính là lịch sử hình thành và phát triển hệ thống PL Anh.

1. Sự hình thành hệ thống common law ở Anh

Chia làm 4 giai đoạn:

+ giai đoạn trước năm 1066

+ giai đoạn từ 1066 đến cuối thế kỷ 14

+ giai đoạn từ thế kỷ 15 đến cuối thế kỷ 18

+ giai đoạn từ thế kỷ 19 đến nay

a. Giai đoạn trước năm 1066

Có 3 tiểu giai đoạn:

– Tiểu giai đoạn giữa thế kỷ 1 trước CN trở về trước: nước Anh chỉ có người dân Anh bản địa (người Celtic), không có PL và không có bộ máy nhà nước, quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng các tập quán.

– Tiểu giai đoạn thế kỷ 1 trước CN đến thế kỷ 4: là thời kỳ hùng mạnh của đế quốc La Mã, người La Mã đã tràn sang Anh cai trị người Celtic và đem theo văn hóa và PL La Mã, tuy nhiên thực tế chỉ ảnh hưởng được về văn hóa, còn PL La Mã gần như không tác động đến người Anh bản địa. Lý do là vì người La Mã cho rằng luật La Mã rất cao quý, PL La Mã chỉ dùng để với người La Mã chứ không áp dụng cho dân ngoại đạo Celtic ==> do đó PL Anh sử dụng vẫn là tập quán của mình

– Tiểu giai đoạn cuối thế kỷ 4 đến 1066:

+ đế quốc Tây La Mã sụp đổ năm 476, người La Mã ở Anh rút về nước. Khi đó ở Anh có 4 tộc người Đức cổ thế chân người La Mã là Anglo, Saxon, Jute, Dane để cai trị Anh ==> PL Anh bắt đầu hình thành

+ từ thế kỷ 5 đến thế kỷ 6: chủ yếu là tập quán pháp của người Celtic và 4 tộc người Đức cổ

+ đến thế kỷ 7: xuất hiện PL thành văn: nhà vua người Anglo-Saxon cho tập hợp các tập quán thành 1 văn bản gồm 90 điều và ban hành để áp dụng. Tuy nhiên, luật áp dụng không thống nhất, vừa theo tập quán pháp, vừa theo PL thành văn. Hoạt động xét xử được trao cho 1 cơ quan gọi là Tòa địa hạt, do người đứng đầu 1 khu vực dân cư đứng ra xét xử (tương tự như “già làng”)

+ đến thế kỷ 10: xuất hiện Tòa phong kiến với người xét xử là các lãnh chúa địa phương.

b. Giai đoạn từ 1066 đến cuối thế kỷ 14

– Có 2 giai đoạn:

* Tiểu giai đoạn tiếp tục áp dụng Tập quán pháp

– Bối cảnh lịch sử:

+ năm 1066, người Norman (từ Pháp) do William đệ nhất dẫn đầu đánh bại tộc người Anglo Saxon, xây dựng nhà nước tập quyền cát cứ, theo đó:

• Vua là lãnh chúa tối cao
• Các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp: đều nằm trong tay Hội đồng cố vấn quốc vương
• Phương thức bảo vệ ngai vàng vô cùng độc đáo: nhà vua chia đất cho các thuộc hạ để mua chuộc lòng trung thành, số lượng đất chia cho mỗi thuộc hạ (gọi là lãnh chúa) đủ lớn để đảm bảo lòng trung thành, nhưng cũng đủ nhỏ để đảm bảo không thể làm phản

+ các hoạt động của William đệ nhất sau khi lên ngôi:

• Về tư pháp: nhà vua chỉ xét xử các vụ việc liên quan đến chính trị có sự đe dọa đến ngai vàng, những vụ việc khác do các Tòa địa hạt và Tòa phong kiến xét xử
• Về lập pháp: tiếp tục sử dụng tập quán pháp đã có từ trước
• Về hành pháp: xây dựng chế độ phong kiến tập quyền

+ các thành tựu:

• Đã lập được Sổ điền thổ vào năm 1086 để ghi chép ruộng đất, mục đích để quản lý và để thu thuế
• Thành lập Hội đồng cố vấn quốc vương: ban đầu để giải quyết các vấn đề về tài chính, thuế cho nhà vua ==> sau đó dần dần mang tính chất Tòa án ==> và cuối cùng hình thành Tòa án Hoàng gia (được đặt tại Westminster) gồm 3 tòa là Tòa tài chính, Tòa thông thường (xử vụ việc dân sự), và Tòa chính trị

– Như vậy, trong giai đoạn này, Hệ thống tòa án của Anh gồm: Tòa địa hạt, Tòa phong kiến, Tòa hoàng gia, Tòa giáo hội (để xét xử các giáo dân)

* Tiếu giai đoạn hình thành và sử dụng common law

– Hoàn cảnh ra đời common law:

+ trước thế kỷ 12: việc giải quyết tranh chấp giữa những người dân thường với nhau do Tòa phong kiến, Tòa địa hạt xét xử bằng cách sử dụng tập quán pháp, tuy nhiên vì tập quán của mỗi nơi lại khác nhau nên dẫn đến vụ việc giống nhau lại cho ra nhiều kết quả xét xử khác nhau. Tòa hoàng gia lúc này chỉ xét xử những vụ việc liên quan đến hoàng gia, không thụ lý vụ việc của dân thường. Việc này dẫn đến mâu thuẫn xã hội phát sinh không được giải quyết.

+ thế kỷ 12: nhà vua nhận thấy đơn thư khiếu nại của người dân gửi đến Tòa hoàng gia quá nhiều, người dân không còn tin tưởng vào Tòa phong kiến và Tòa địa hạt ==> nhà vua yêu cầu Tòa hoàng gia buộc thụ lý đơn của dân chúng. Bên cạnh đó, nhà vua còn yêu cầu các thẩm phán của Tòa hoàng gia đến các địa phương để xét xử lưu động, các thẩm phán này vẫn sử dụng tập quán pháp để xét xử. Sau khi xét xử xong, các thẩm phán quay về Westminster chia sẻ những tập quán và cùng nhau lựa chọn những tập quán hay nhất để đưa vào 1 cuốn sổ gọi là Tuyển tập án lệ.

+ thế kỷ 13: common law ra đời từ thực tiễn xét xử lưu động của các thẩm phán của Tòa án Hoàng gia (tập quán pháp đã được án lệ hóa). Lúc này, các thẩm phán khi xét xử chỉ cần mở Tuyển tập án lệ và áp dụng án lệ phù hợp. Tuyển tập án lệ này được gọi là “luật chung” (common law) được áp dụng chung trên toàn nước Anh.

   Chú ý: Cần phân biệt common law với luật chung châu Âu lục địa (Jus Commune):

• common law được ban hành bởi các thẩm phán Tòa án Hoàng gia, được áp dụng trên phạm vi nước Anh
• jus commune được tập hợp bởi các giáo sư đại học thuộc trường phái các nhà bình chú (Glossators) và trường phái các nhà bình luận (Commentators). Jus commune được áp dụng tại các nước châu Âu lục địa trong khoảng thời gian từ thế kỷ 13 đến thế kỷ 15.

Câu hỏi: Common law khác biệt như thế nào đối với PL của các nước châu Âu lục địa?

   Trả lời: PL thành văn của các nước châu Âu lục địa được ban hành bởi cơ quan lập pháp, hành. Còn common law do cơ quan tư pháp ban hành.

– Nguyên tắc Stare Decicis: nguyên tắc tiền lệ pháp, quy định các thẩm phán khi xét xử nếu thấy vụ việc có tình tiết tương tự như với vụ việc trong quá khứ thì có thể áp dụng cách giải quyết vụ việc trong quá khứ đó.

+ trước thế kỷ 18: không bắt buộc phải áp dụng nguyên tắc Stare Decicis, tức là dù thấy vụ việc mình đang xét xử có tình tiết giống với 1 án lệ trước đó thì thẩm phán không bắt buộc phải tuân theo án lệ đó

+ từ thế kỷ 18: bắt buộc phải tuân theo án lệ

– Đặc điểm của common law (chỉ ở Anh):

+ gắn liền với hệ thống trát rất phức tạp: trát là 1 mẫu đơn khởi kiện, tại Anh thời điểm này có tới gần 100 loại trát cho mỗi loại vụ kiện, nếu chọn sai loại trát thì sẽ bị mất quyền khởi kiện.

+ thủ tục tố tụng rất phức tạp (trong các phiên tòa của Tòa hoàng gia): thẩm phán Tòa Hoàng gia rất coi trọng chứng cứ, các phiên tòa luôn có bồi thẩm đoàn

c. Giai đoạn từ thế kỷ 15 đến cuối thế kỷ 18 (giai đoạn hình thành và phát triển equity)

– Nguyên nhân xuất hiện equity: do common law đã bộc lộ nhiều hạn chế ở cả luật nội dung và luật hình thức:

+ luật nội dung:

• Phán quyết của các thẩm phán Tòa hoàng gia không còn chính xác: lý do vì thẩm phán chỉ dựa vào tuyển tập án lệ để ra phán quyết, nhưng đến thế kỷ 15 các quan hệ xã hội đã thay đổi rất nhiều so với trước đó ==> hạn chế khi xét xử
• Sự sáng tạo, linh hoạt của các thẩm phán Tòa Hoàng gia giảm sút: các thẩm phán Tòa hoàng gia không còn sáng tạo ra các án lệ mới, mà chỉ áp dụng các án lệ cũ
• Xuất hiện một số vụ việc không có án lệ, bị thẩm phán Tòa hoàng gia từ chối thụ lý với lý do là chưa có trong Tuyển tập án lệ

+ luật hình thức:

• Nguyên đơn chỉ cần chọn sai trát là bị mất quyền khởi kiện: có đến gần 100 trát, người dân thường không thể có kiến thức sâu sắc về PL ==> đây là quy định gây rất nhiều bức xúc trong dân chúng
• Xuất hiện nhiều vụ việc không có trát nào phù hợp: vì thiếu trát nên nguyên đơn không thể khởi kiện
• Phiên tòa của Tòa hoàng gia sử dụng tiếng Pháp (là thứ ngôn ngữ dành cho giới quý tộc Anh thời đó) nên gây khó khăn cho người dân
• Chứng cử giả gây ra kết quả xét xử không chính xác (vì các thẩm phán Tòa hoàng gia quá coi trong chứng cứ)

==> từ những hạn chế trên của common law, dân chúng không còn tin tưởng vào Tòa án Hoàng gia

==> chỉ còn lựa chọn duy nhất là khiếu kiện lên nhà Vua

==> Vua chỉ định 1 người thay mình xét xử, gọi là Đại pháp quan (nhà vua thường chọn 1 linh mục nhà thờ là Đại pháp quan)

==> Đại pháp quan cần có bộ máy giúp việc, dần dần hình thành Tòa đại pháp. Khác với Tòa hoàng gia sử dụng common law, thì Tòa đại pháp sử dụng equity (luật công bằng) trong xét xử.

Chú ý: Tòa Đại pháp không thay thế cho Tòa Hoàng gia mà cùng hoạt động song song với Tòa Hoàng gia

* Về Tòa Đại pháp

– Luật nội dung: tòa đại pháp sử dụng equity, tức là xét xử dựa trên sự công bằng và lẽ phải, theo ý chí chủ quan của Đại pháp quan.

– Luật hình thức: (tại Tòa Đại pháp thì luật nội dung được coi trọng hơn luật hình thức, ngược lại với Tòa hoàng gia)

+ không sử dụng hệ thống trát đồ sộ của Tòa hoàng gia, mà chỉ sử dụng 1 trát duy nhất là Trát triệu tập

+ rất chú ý đến lời khai, đến tình tiết, chứ không chỉ chú trọng đến chứng cứ như ở Tòa Hoàng gia

+ yếu tố tôn giáo được đưa vào trong các buổi xét xử của Tòa đại pháp: như việc trước khi lấy lời khai, thẩm phán yêu cầu đương sự phải thề trên quyển kinh thánh (thề chỉ nói ra sự thật), sau khi tuyên 1 người có tội thì sẽ tiến hành rửa tội. Lý do vì Đại pháp quan là 1 linh mục nhà thờ và hầu hết người dân Anh đều theo công giáo.

+ không có bồi thẩm đoàn

– Lưu ý: equity ra đời cùng tồn tại song hành với common law chứ không thay thế cho common law ==> khiến cho hệ thống PL của Anh vô cùng phức tạp.

* Sự phát triển của equity

– Thế kỷ 15: equity ra đời, thể hiện được sự mềm dẻo, linh hoạt

– Thế kỷ 16: xuất bản Tuyển tập equity, các thẩm phán cũng dần phụ thuộc vào Tuyển tập equity và dần trở nên cứng nhắc (giống như common law)

– Thế kỷ 17: phán quyết của Tòa đại pháp đã không còn mang giá trị chung thẩm, có thể bị kháng cáo lên Thượng nghị viện. Xuất hiện mâu thuẫn giữa Tòa hoàng gia và Tòa đại pháp: như việc Tòa hoàng gia đang xét xử thì Tòa đại pháp lại ra Quyết định yêu cầu đình chỉ việc xét xử đó; hoặc khi Tòa đại pháp đang xét xử vụ án thì Tòa hoàng gia cũng ra Quyết định đình chỉ vụ án ==> vì 2 Tòa hoàng gia và Tòa đại pháp là ngang cấp nên mâu thuẫn không thể giải quyết ==> yêu cầu nhà vua phán xử (nhà vua thường sẽ “bênh” Tòa đại pháp vì Đại pháp quan do nhà vua trực tiếp lựa chọn)

* Đóng góp của equity

– Đóng góp lớn nhất của equity là đã giúp khai sinh ra chế định điển hình của dòng họ common law là chế định ủy thác (chế định điển hình của civil law là luật nghĩa vụ)

* So sánh common law và equity

– Common law do Tòa hoàng gia sáng lập ra, còn Equity do Tòa đại pháp sáng lập ra

– Cả 2 loại luật này đều do cơ quan tư pháp (là Tòa án) sáng lập ra, đều dựa trên thực tiễn xét xử

d. Giai đoạn từ thế kỷ 19 đến nay (giai đoạn cải tổ hệ thống PL Anh)

– Nguyên nhân cải tổ:

+ hệ thống PL Anh quá phức tạp, rối rắm: vừa có common law, vừa có equity và 2 loại luật này lại mâu thuẫn với nhau, hệ thống tòa án gồm Tòa địa hạt, Tòa phong kiến, Tòa hoàng gia, Tòa đại pháp, Tòa tôn giáo

+ đầu thế kỷ 19, 1 học giả Anh tên là Jeremy Bentham kêu gọi cải tổ hệ thống PL Anh. Đến cuối thế kỷ 19 thì hệ thống PL Anh đã có sự cải tổ mạnh mẽ, gọi là cuộc cải tổ hệ thống PL Anh lần thứ nhất

– Các thành tựu:

+ về hệ thống tòa án: 2 đạo luật vô cùng quan trọng cải tổ hệ thống tòa án

• Ban hành Luật tòa án tối cao 1873, trong đó sáp nhập Tòa hoàng gia và Tòa đại pháp thành Tòa án tối cao. Tòa án tối cao gồm Tòa phúc thẩm và Tòa cấp cao. Tòa cấp cao gồm 3 tòa là Tòa nữ hoàng, Tòa đại pháp, Tòa gia đình
• Ban hành Luật thẩm quyền xét xử phúc thẩm 1876, trong đó thẩm quyền xét xử phúc thẩm cao nhất thuộc về Ủy ban phúc thẩm thuộc Thượng nghị viện. Luật này có hiệu lực đến tận năm 2009.

Chú ý: như vậy mặc dù tên là Tòa án tối cao, nhưng lại không có thẩm quyền tối cao (mà thẩm quyền tối cao thuộc về Ủy ban phúc thẩm của Thượng nghị viện)

• Từ 2009, Tòa tối cao mới có thẩm quyền tối cao (sau cuộc cải tổ hệ thống PL Anh lần thứ hai diễn ra từ 2005 đến năm 2009)

+ về luật nội dung:

• Hợp nhất common law và equity: các thẩm phán có thể tùy ý lựa chọn án lệ có nguồn gốc common law hay nguồn gốc equity
• Tiến hành pháp điển hóa trong 1 số lĩnh vực (ở châu Âu lục địa pháp điển hóa toàn bộ hệ thống PL)

+ về luật hình thức: xóa bỏ trát, chỉ còn giữ lại trát triệu tập. Tuy nhiên tư duy về việc sử dụng trát vẫn còn tồn tại cho đến tận ngày nay (như việc các luật sư ở Anh vẫn có xu hướng tự nhận mình hành nghề trong lĩnh vực nào trên cơ sở phân chia các loại trát, các môn học trong chương trình đào tạo luật cũng vẫn được thiết kế trên cơ sở phân chia các loại trát trước đây)

2. Sự mở rộng của common law từ Anh ra các quốc gia khác

a. Con đường mở rộng

– Chỉ có 1 con đường duy nhất là con đường ép buộc thông qua cưỡng bức thuộc địa (khác với civil law có 2 con đường mở rộng là ép buộc và tự nguyện học hỏi)

b. Quy mô mở rộng

– Với quốc gia chưa có hệ thống PL trước khi người Anh đến (xâm chiếm): tiếp nhận dễ dàng và hệ thống PL sẽ rất giống với Anh, điển hình như Úc, New Zealand

– Với quốc gia đã có hệ thống PL trước khi người Anh đến: có 2 trường hợp

+ nếu hệ thống PL của thuộc địa không cản trở chính sách cai trị của thực dân Anh: không bắt buộc xóa bỏ hệ thống PL cũ, chỉ đưa thêm một số quy định PL từ Anh ==> hệ thống PL không giống Anh, ví dụ Nam Phi (trước theo civil law từ Hà Lan, sau khi người Anh đến thì trở thành hỗn hợp civil law và common law), Quebek (vẫn giữ civil law từ Pháp), Ấn Độ (vẫn giữ luật tôn giáo + common law)

+ nếu hệ thống PL của thuộc địa gây cản trở cho chính sách cai trị của Anh: bắt xóa bỏ hệ thống PL đó và bắt buộc tuân theo hệ thống PL của Anh, đó là các trường hợp của Hồng Kông, Singapore

II. Một số hệ thống PL điển hình thuộc dòng họ common law

1. Hệ thống pháp luật vương quốc Anh

a. Khái quát về hệ thống PL vương quốc Anh (UK)

– UK = England + Wales + Scotland + Northern Ireland

UK: tên đầy đủ là Liên hiệp vương quốc Anh và bắc Ireland, gọi tắt là Vương quốc Anh

– Đến thời điểm hiện tại trên toàn UK vẫn chưa thống nhất về mặt luật áp dụng và hệ thống tòa án:

+ Scotland đến cuối thế kỷ 13 vẫn là 1 quốc gia độc lập, năm 1292 bị Anh chiếm, sau đó lại giành độc lập, rồi sau đó lại bị chiếm đóng ==> dân chúng Scotland mệt mỏi và đồng ý đi theo Pháp (là kẻ thù của Anh lúc đó) và đồng thời xây dựng hệ thống PL theo civil law (giống Pháp). Đến năm 1707, người Scotland đồng ý trở thành 1 bộ phận của Vương quốc Anh. Tuy đã trở thành 1 phần của UK, nhưng Scotland vẫn giữ PL theo civil law, và kết quả là hiện tại hệ thống PL của Scotland là hỗn hợp của civil law và common law

+ Hệ thống tòa án: thế kỷ 19 có Tòa án tối cao, thẩm quyền xét xử cao nhất, ngoại trừ Scotland: hình sự theo 3 cấp riêng của Scotland, chỉ dân sự mới theo các Tòa chung của UK

b. Nguồn luật

* Án lệ

– Khái niệm: là bản án, cách giải thích, cách áp dụng PL của vụ việc tương tự trong quá khứ

– Vai trò của thẩm phán: là người sáng tạo ra các quy phạm PL thông qua các phán quyết, bản án (khác với civil law, thẩm phán hay cơ quan tư pháp chỉ là người áp dụng PL, còn sáng tạo ra PL là phải cơ quan lập pháp và cơ quan hành pháp)

– Nguyên tắc Stare Decicis (từ thế kỷ 13): nguyên tắc tiền lệ pháp

+ nội dung của nguyên tắc Stare Decicis:

• Các tòa cấp dưới phải tuân thủ theo phán quyết của tòa án cấp trên: tòa cấp trên gồm: tòa tối cao (trước 2009 là Ủy ban phúc thẩm của Thượng nghị viện), tòa phúc thẩm, tòa cấp cao
• Tòa cấp trên cũng phải tuân thủ phán quyết của chính mình trong quá khứ (ngày nay chỉ còn đúng đối với tòa phúc thẩm, tức là Tòa tối cao và Tòa cấp cao có thể không phải tuân theo phán quyết của chính mình trong quá khứ)

+ không phải mọi bản án của tòa án cấp trên đều là án lệ, mà chỉ có những bản án được xuất bản mới trở thành án lệ (trong Tuyển tập án lệ)

+ các phần của bản án được coi là án lệ: gồm 2 phần

• Ratio Decidendi: chứa các quy phạm PL, nguyên tắc pháp lý để đưa ra phán quyết. Phần này có giá trị ràng buộc đối với các thẩm phán áp dụng để xét xử sau này.
• Obiter Dictum: bình luận, nhận xét của thẩm phán để lý giải thêm. Phần này chỉ có giá trị tham khảo.

+ vị trí của án lệ: là nguồn luật sơ cấp, quan trọng. Các thẩm phán ở Anh áp dụng nguyên tắc Stare Decicis rất nghiêm ngặt, đến mức cứng nhắc (khác với ở Mỹ cũng áp dụng Stare Decicis nhưng mềm dẻo và linh hoạt)

– Lưu ý:

+ chỉ bản án của Tòa án cấp cao mới có thể trở thành án lệ (nếu được xuất bản)

+ bản án của Tòa hình sự trung ương, Tòa pháp quan, và Tòa địa hạt không bao giờ trở thành án lệ

* Pháp luật thành văn

– Xuất hiện đầu tiên ở Anh vào thế kỷ 7, gồm 90 điều, chủ yếu là tập quán pháp

– Vị trí của PL thành văn:

+ trong quá khứ: bị coi là viển vông, xa rời thực tế (chỉ coi trọng án lệ)

+ hiện nay: vai trò của PL thành văn ngang với án lệ, thậm chí PL thành văn có thể hủy bỏ án lệ trong quá khứ. Tuy nhiên trong thực tế ở Anh, khi sử dụng PL thành văn thì vẫn phải giải thích PL, và thẩm phán vẫn thường phụ thuộc vào án lệ, vì trong án lệ có nêu cách giải thích PL

– Phân loại:

+ văn bản do nghị viện ban hành: luật, luật thống nhất, luật hệ thống hóa

+ văn bản do nghị viện ủy quyền ban hành: văn bản thi hành luật, luật lệ địa phương (ở VN gọi là văn bản dưới luật)

– Hiến pháp:

+ nước Anh không có hiến pháp thành văn, mà chỉ có hiến pháp bất thành văn. Những quy định có bản chất Hiến pháp Anh được nêu rải rác tại nhiều nguồn luật: PL thành văn, án lệ, tập quán, đặc quyền hoàng gia, … chứ không phải là 1 văn bản duy nhất được đề tên là Hiến pháp Anh như ở các quốc gia khác.

+ đạo luật Magna Carta 1215 (Đại Hiến chương) được coi Hiến pháp đầu tiên của Anh, trong đó có những quy định về quyền con người rất tiến bộ như:

• Quyền bình đẳng trước công lý
• Quyền được tòa xét xử trước khi bị bỏ tù hoặc bị tước đoạt tài sản
• Quyền không bị phạt tiền đến mức phá sản
• Quyền không bị tước đoạt kế sinh nhai

+ sau đó có các đạo luật quan trọng cũng được coi là thành phần của Hiến pháp Anh như Luật quyền con người 1689, Luật kế vị ngai vàng 1701, Luật đình quyền giam giữ 1679, Luật hợp nhất với Scotland 1701, Luật cộng đồng châu Âu

+ nếu có mâu thuẫn giữa các quy phạm mang bản chất hiến pháp với các quy phạm của các đạo luật thông thường thì cái nào ra đời sau sẽ được áp dụng ==> như vậy khác với các nước, giá trị pháp lý của các quy phạm mang bản chất hiến pháp không cao hơn các quy phạm PL thông thường

+ ở Anh không có cơ chế bảo vệ hiến pháp (vì Hiến pháp không có giá trị cao hơn các đạo luật thông thường)

So sánh cơ chế bảo vệ Hiến pháp giữa các quốc gia:

• Pháp: Hội đồng bảo hiến, Tham chính viện
• Đức: Tòa án hiến pháp liên bang, Tòa án hiến pháp bang
• Anh: không có
• Mỹ: không có tòa án hiến pháp riêng mà toàn bộ hệ thống tòa án đều có chức năng bảo vệ hiến pháp

* Pháp luật của liên minh châu Âu

– Gồm:

+ PL thành văn

+ Phán quyết của tòa án châu Âu

– Chú ý: sau khi Anh chính thức rời Liên minh châu Âu thì PL của liên minh châu Âu sẽ không còn là nguồn luật của Anh (phải sau ít nhất 2019)

* Tập quán pháp

– Chỉ những tập quán có từ trước năm 1189 (kết thúc triều đại Henry II), được thừa nhận rộng rãi, không trái với các tập quán pháp khác mới được coi là tập quán pháp, là nguồn luật (các tập quán ra đời sau 1189 không được coi là nguồn luật ở Anh)

– Vị trí:

+ quá khứ: có vai trò quan trọng

+ hiện tại: vai trò ngày càng mờ nhạt so với án lệ và PL thành văn, lý do khác là hầu hết tập quán pháp đã được đưa vào án lệ và PL thành văn

* Tục lệ

– Tục lệ là những thói quen trong đời sống sinh hoạt được lưu truyền từ đời này sang đời khác.

– Ở Anh, tục lệ được coi là nguồn luật khi nó là thói quen trong sinh hoạt của Hoàng gia và Chính phủ Anh (tức là các tục lệ trong đời sống của người dân thì không được coi là nguồn luật). Tục lệ được coi là nguồn luật ở Anh cũng mang bản chất hiến pháp Anh.

VD tục lệ quy định “nước Anh phải có Thủ tướng”, hoặc quy định “nhà vua Anh không được phép kết hôn với người có đời sống tình ái phức tạp”. Đây là các quy định không tìm thấy trong bất kỳ văn bản nào, nhưng vẫn được áp dụng trong thực tế. Chẳng hạn năm 1936 vua Edward VIII đã phải tuyên bố từ bỏ ngai vàng để kết hôn với 1 phụ nữ đã có 2 đời chồng.

* Đặc quyền hoàng gia

– Là những quy định về đặc quyền dành riêng cho các thành viên của Hoàng gia Anh.

– Trong quá khứ đã từng là 1 nguồn luật quan trọng.

– Đến năm 1215, khi đạo luật Magna Carta (Đại hiến chương) ra đời thì các đặc quyền hoàng gia bị xem nhẹ.

– Đến nay, đặc quyền hoàng gia chỉ còn mang tính hình thức, biểu tượng. Tuy nhiên đặc quyền hoàng gia vẫn mang bản chất hiến pháp Anh.

VD quy định nhà vua sẽ quyết định xem nước Anh có tham gia điều ước quốc tế hay không. Thực chất là Chính phủ Anh, Nghị viện Anh đã quyết, và nhà vua chỉ ký tên để ra quyết định.

VD quy định nhà vua Anh sở hữu tất cả số thiên nga trên các dòng sông, hồ nước tại Anh

VD quy định nhà vua Anh sở hữu tất cả công viên, đường sá, cầu cống tại London

* Một số loại nguồn khác

– Lẽ phải (equity)

– Các nguyên tắc chung của PL

– Các học thuyết pháp lý

——————–

Ngày 29/08/2017

Giảng viên: cô Bùi Thị Minh Trang (ThS)

(Tiếp bài trước)

* Chế định ủy thác: đây là chế định đặc trưng của common law (chế định đặc trưng của civil law là luật nghĩa vụ)

– Chế định ủy thác được coi là thành tựu lớn nhất của Tòa đại pháp, của equity

– Nguồn gốc chế định ủy thác:

+ trong cuộc thập tự chinh lần thứ 3 (1190-1192), vua Anh Richard I đã dẫn quân đội Anh đến đáng chiếm thánh địa Jerusalem. Đồng nghĩa với việc người lính Anh phải bỏ gia đình đi chinh chiến.

+ Trước khi lên đường chinh chiến, người lính Anh buộc phải giao đất đai, tài sản, gia đình cho người khác để chăm sóc, giao hẹn đến khi họ trở về thì sẽ trả lại cho họ, hoặc nếu họ hy sinh thì sẽ trả lại khi con cái họ trưởng thành ==> phải ủy thác bằng cách sang tên cho người khác

+ tuy nhiên khi đã sang tên thì theo luật sẽ không con sở hữu nữa ==> phát sinh mâu thuẫn ==> kiện lên tòa ==> Tòa đại pháp đã dựa vào lẽ công bằng (equity) để xét xử đảm bảo lợi ích cho người lính đi chinh chiến ==> hình thành những án lệ về ủy thác ==> dần dần hình thành chế định ủy thác đồ sộ, trở thành chế định đặc trưng của dòng họ common law.

c. Hệ thống tòa án của Anh

– Tòa địa hạt: chủ yếu xét xử vụ việc dân sự, có nguồn gốc là Tòa địa phương do lãnh chúa phong kiến lập ra và có thẩm phán không chuyên. Hiện nay, ở một số vùng nông thôn Anh, vẫn còn có các tòa địa hạt mà thẩm phán không được đào tạo chuyên môn về luật, mà là những người có uy tín trong vùng được người tin tưởng bầu làm thẩm phán. Còn ở khu vực thành thị thì Tòa địa hạt đều có các thẩm phán chuyên nghiệp.

– Tòa pháp quan: (giống Tòa tiểu hình) chủ yếu xét xử vụ việc hình sự, nhưng có thêm vụ việc về hôn nhân gia đình

– Tòa hình sự trung ương: giống Tòa đại hình

– Tòa án tối cao: mới chỉ thực sự là “tối cao” từ năm 2009 sau cuộc cải tổ hệ thống PL Anh lần thứ 2 diễn ra từ năm 2005 (trước đó thẩm quyền tối cao thuộc về Ủy ban phúc thẩm của Thượng nghị viện)

– Nhận xét về hệ thống tòa án Anh: phức tạp, chồng chéo về thẩm quyền:

+ từ tòa cấp thấp nhất đều có thể được kháng cáo, kháng nghị lên tòa cấp trên, hoặc lên thẳng tòa cấp cao (tức là cho phép kháng cáo, kháng nghị vượt cấp);

+ tòa pháp quan chuyên về hình sự, nhưng lại có 1 phần dân sự là các vụ việc hôn nhân gia đình (lẽ ra phải là chức năng của tòa địa hạt) ==> chồng chéo về chức năng

– Mặc dù sau cuộc cải tổ hệ thống PL Anh lần thứ nhất (cuối thế kỷ 19) thì common law và equity đã được hợp nhất, tuy nhiên không hòa tan với nhau. Lý do là vì các án lệ thuộc common law và án lệ thuộc equity có bản chất rất khác nhau: án lệ theo common law chủ yếu dựa trên chứng cứ, còn án lệ theo equity dựa trên lẽ phải và sự công bằng.

Khi xét xử, các thẩm phán có thể lựa chọn án lệ theo common law hay equity. Nhưng nếu lựa chọn án lệ theo equity thì các đương sự phải đảm bảo sự trung thực trong lời khai, nếu trong quá trình xét xử mà thẩm phán phát hiện ra đương sự không trung thực thì vụ việc không còn được xem xét theo equity nữa, mà bắt buộc phải chuyển sang common law.

d. Đào tạo luật và nghề luật

– Nghề luật sư chỉ phát triển mạnh ở những nước mà hệ thống PL phức tạp, đến mức người dân thường khó có thể hiểu được, phải nhờ đến sự trợ giúp của các luật sư.

– Nghề luật ở Anh phát triển mạnh từ kế kỷ 13 cùng với sự ra đời của common law, khi đó áp dụng hệ thống trát rất phức tạp. Để khởi kiện, bên nguyên đơn cần phải lựa chọn đúng trát, trát không chỉ đơn thuần là mẫu đơn khởi kiện, mà còn có nội dung tóm tắt nội dung vụ việc, yêu cầu của nguyên đơn đối với vụ việc, nếu dùng sai trát thì mất quyền khởi kiện ==> tức là rất phức tạp, phải có sự trợ giúp của luật sư

– Kể cả sau khi hệ thống trát được loại bỏ, thì hệ thống PL tại Anh cũng vẫn rất phức tạp ==> nhu cầu về luật sư vẫn rất lớn

– Người Anh quan niệm nghề luật tại Anh chỉ có nghề luật sư (khác với các nước khác còn có thẩm phán, công chứng viên, nhân viên pháp chế, …)

* Hành nghề luật

– Có sự phân biệt về hành nghề giữa luật sư tranh tụng và luật sư tư vấn:

Luật sư tranh tụng	Luật sư tư vấn
Chuyên môn	Chuyên sâu về 1 lĩnh vực cụ thể	Có chuyên môn rộng trong nhiều lĩnh vực khác nhau
Quyền hạn / Nhiệm vụ	Tham gia tranh tụng trực tiếp tại các phiên xét xử, nhưng không được liên hệ trực tiếp với khách hàng mà phải thông qua luật sư tư vấn	Có quyền tiếp xúc trực tiếp, tiếp nhận các yêu cầu từ thân chủ, nhưng không được tham gia tranh tụng
Công việc cụ thể	Tham gia tranh tụng tại tòa	Cung cấp các dịch vụ pháp lý như tư vấn pháp luật, soạn thảo hợp đồng, viết đơn khởi kiện, thu thập chứng cứ, … ngoại trừ tranh tụng tại phiên tòa
Tổ chức hoạt động	Được chọn 1 trong 2 hình thức: + là luật sư tự do + thành lập văn phòng luật sư	Được chọn 1 trong 2 hình thức: + là luật sư tự do + mở công ty hợp danh về luật
Quản lý	Đoàn luật sư quản lý	Hội luật gia quản lý

——————-

Ngày 31/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

* Đào tạo luật:

– Nhìn chung, đào tạo luật ở Anh giống Pháp và giống với VN, nhưng khác với Mỹ.

+ ở Anh (giống ở Pháp, VN), đào tạo cử nhân luật tách biệt với đào tạo nghề luật ; còn ở Mỹ thì đào tạo luôn cả cử nhân luật và nghề luật

+ đầu vào: tương tự Pháp, chỉ cần tốt nghiệp PTTH, nhưng kỳ thi đầu vào yêu cầu rất cao. Còn ở Mỹ yêu cầu phải có 1 bằng đại học trước rồi mới được học cử nhân luật.

Về thi tuyển đầu vào cử nhân luật, nói chung ở Pháp, Đức dễ hơn so với Anh, Mỹ

– Mục tiêu đào tạo: giống với Pháp, Đức, mục tiêu là trang bị kiến thức về khoa học luật, mang tính hàn lâm. Còn ở Mỹ mục tiêu đào tạo là nghề luật.

– Chương trình học: khoa học đại cương (chính trị, kinh tế, triết học), khoa học luật

Khác với ở Mỹ chỉ học các môn luật, bỏ qua các môn đại cương (vì sinh viên luật tại Mỹ phải là người đã có 1 bằng đại học nên đã được học các môn khoa học đại cương rồi)

– So sánh đào tạo luật ở Anh, Đức, Pháp và Mỹ:

	Anh	Đức, Pháp	Mỹ
Phương pháp đào tạo	– Giáo sư giảng kiến thức – Phương pháp tình huống (seminar) dựa trên án lệ	– Giống với Anh, kết hợp với các phương pháp mới như thảo luận, seminar	Khác với Anh
Học liệu	Coi trọng án lệ: ngoài giáo trình còn có Tuyển tập án lệ ==> sinh viên được tiếp xúc với thực tiễn ngay khi còn đang học
Bằng cấp	Kết thúc 3 năm, được cấp bằng Cử nhân luật	Không phải bằng cử nhân luật, mà gọi là J.D (jurist doctor)

* Đào tạo và hành nghề luật:

– Quan niệm về nghề luật của Anh rất hẹp: trước kia chỉ có nghề luật sư tranh tụng, đến cuối thế kỷ 18 mới có nghề luật sư tư vấn, và đến thế kỷ 19 mới có thêm nghề thẩm phán.

Khác với Pháp, Đức có thẩm phán, luật sư, công chứng viên, công tố viên.

Khác hẳn với ở Mỹ nơi mà nghề luật rất rộng, ngoài các nghề ở Pháp, Đức, còn có thêm nghề giáo sư luật, trợ giúp pháp lý, nhân viên pháp chế (ở các doanh nghiệp)

– Đào tạo nghề: ở các quốc gia khác, thường có chương trình đào tạo tương ứng với nghề luật cụ thể. Còn ở Anh chỉ quan tâm đến quy chế đào tạo cho nghề luật sư.

– Ở Anh có chương trình đào tạo riêng cho luật sư tranh tụng, và chương trình đào tạo riêng cho luật sư tư vấn.

– Lịch sử đào tạo nghề luật sư tranh tụng:

+ trong quá khứ, việc đào tạo nghề luật sư tranh tụng được tổ chức thông qua “các bữa ăn tối”, theo đó, các luật sư đã có kinh nghiệm truyền lại các kinh nghiệm của mình cho các luật sư mới trong bữa ăn tối. Và sau khoảng 8 bữa ăn tối thì luật sư mới được coi như đã hoàn thành khóa huấn luyện luật sư tranh tụng.

+ hiện nay, mặc dù các cơ sở đào tạo luật sư tranh tụng đã có chương trình đào tạo bài bản, chính quy, tuy nhiên việc đào tạo qua bữa ăn tối vẫn được duy trì tại một số nơi và vẫn được công nhận.

– Lịch sử đào tạo nghề luật sư tư vấn:

+ đến cuối thế kỷ 18 ở nước Anh mới có nghề luật sư tư vấn

+ đại học Oxford là nơi đầu tiên ở Anh đào tạo luật sư tư vấn, ban đầu chương trình đào tạo là khoa học luật, chủ yếu là luật châu Âu lục địa, luật La Mã. Sau này mới có các Trung tâm đào tạo nghề luật sư tư vấn do Hội luật gia Anh giám sát.

– Điều kiện để được học nghề luật sư ở Anh:

+ phải có bằng cử nhân luật

+ người không có bằng cử nhân luật nhưng đã có 1 bằng đại học khác và đã tham dự khóa học kéo dài khoảng 1 năm để vượt qua kỳ thi sát hạch nghề nghiệp phổ thông (CPE),

+ hoặc 1 người bất kỳ có thể học để lấy bằng diplom về luật (Graduate Diploma in law là bằng cao hơn cử nhân luật nhưng thấp hơn thạc sỹ luật)

==> đối tượng được đào tạo nghề luật tại Anh rất mở rộng, cho hầu hết mọi đối tượng (khác với Pháp, Đức hay Mỹ)

	Đào tạo luật sư tranh tụng	Đào tạo luật sư tư vấn
Nơi đào tạo	Cơ sở đào tạo do Đoàn luật sư cấp phép và giám sát	Cơ sở đào tạo được Hội luật gia cấp phép và giám sát để đảm bảo chất lượng đào tạo
Thời gian đào tạo	Học 1 năm lý thuyết về kỹ năng hành nghề tại cơ sở đào tạo ==> thi sát hạch ==> tập sự 1 năm ==>  được cấp chứng chỉ hành nghề	Học 1 năm lý thuyết về kỹ năng hành nghề tại cơ sở đào tạo ==> thi sát hạch ==> tập sự ít nhất 2 năm ==> thi để lấy chứng chỉ hành nghề

– Trong thực tế, sau khi được cấp chứng chỉ hành nghề, cả luật sư tranh tụng và luật sư tư vấn đều phải theo học nghề cho luật sư chuyên nghiệp trong 2, 3 năm thì mới đủ tự tin hành nghề.

Câu hỏi: Vì sao thời gian đào tạo luật sư tư vấn lại dài hơn so với luật sư tranh tụng ?

Trả lời: Nguyên nhân vì liên quan đến sự phân chia nghề luật sư: luật sư tư vấn là người tiếp xúc với thân chủ, còn luật sư tranh tụng không được tiếp xúc với thân chủ mà phải thông qua luật sư tư vấn. Vì vậy khi người dân gặp vướng mắc, sẽ tìm đến luật sư tư vấn đầu tiên. Khi đó luật sư tư vấn phải giải quyết nhanh nhất vướng mắc của người dân, tránh đưa ra tòa (để tránh tốn kém cho người dân và tránh quá tải cho tòa án) ==> đòi hỏi luật sư tư vấn phải có trình độ cao, có kinh nghiệm dày dặn ==> cần đào tạo luật sư tư vấn dài hơn để tích lũy kỹ năng và kinh nghiệm

– Việc hành nghề của luật sư tư vấn:

+ chỉ tư vấn ngoài tòa, còn khi đã đến tòa thì chỉ có luật sư tranh tụng

+ trước đây ranh giới hoạt động giữa luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng rất rõ ràng. Gần đây đã nới lỏng: tại Tòa địa hạt và Tòa pháp quan có thể cho phép luật sư tư vấn tranh tụng tại tòa

+ theo truyền thống ở Anh, trước đây không có nghề thẩm phán, mà lựa chọn luật sư tranh tụng để bổ nhiệm thẩm phán. Gần đây đã mở rộng sang có thể bổ nhiệm luật sư tư vấn làm thẩm phán.

– Nghề thẩm phán: năm 1966 mới có 1 cơ sở đào tạo các ứng viên làm thẩm phán. Đến đầu thế kỷ 21 đã thay bằng Trường tư pháp (năm 2002).

2. Hệ thống pháp luật Mỹ

a. Sơ lược quá trình hình thành và phát triển của hệ thống PL Mỹ

(quá trình common law từ Anh du nhập vào Mỹ)

– Thế kỷ 16, người Anh bắt đầu di cư sang châu Mỹ, PL chưa được quan tâm vì dân cư thưa thớt, nhà nước chưa hình thành

– Thế kỷ 17, Anh thành lập các khu vực thuộc địa đầu tiên của Anh ở Bắc Mỹ. Tuy nhiên common law không được chào đón:

+ Năm 1608, Hoàng gia Anh tuyên bố PL được áp dụng ở thuộc địa của Anh ở Bắc Mỹ là common law nhưng phải thay đổi linh hoạt cho phù hợp với từng điều kiện cụ thể. Tuy nhiên kết quả không như mong muốn: common law không được tiếp nhận, dù đã có 13 khu vực thuộc địa là 13 bang đầu tiên của Mỹ áp dụng.

+ Lý do:

• cư dân Bắc Mỹ hầu hết là người Anh, vì chán chế độ hà khắc ở Anh mới di cư sang ==> không muốn tiếp tục sống trong chế độ đó
• những luật gia am hiểu common law di cư sang Bắc Mỹ chưa nhiều, việc đào tạo luật ở Bắc Mỹ chưa phát triển ==> thiếu người am hiểu, mà common law lại rất phức tạp ==> khó đưa vào thực tiễn áp dụng

+ Vậy khi đó các thuộc địa của Anh ở Bắc Mỹ áp dụng luật nào ?

Một số vùng áp dụng luật tôn giáo (thiên chúa giáo), tuy nhiên dần dần luật tôn giáo không được áp dụng thống nhất vì hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các giám mục, không theo khuôn khổ thống nhất ==> nghĩ đến việc ban hành PL thành văn, tuy nhiên gặp khó khăn vì không có tư duy và kỹ thuật xây dựng PL thành văn ==> những đạo luật ban đầu rất sơ sài, không đáp ứng thực tiễn.

– Đầu thế kỷ 18:

+ kinh tế, chính trị dần ổn định và phát triển hơn ==> thương mại phát triển ==> cần PL để điều chỉnh, do chưa có PL ==> áp dụng common law của Anh.

+ lý do người dân Bắc Mỹ chọn common law mà không chọn civil law vì thời điểm đó đế quốc Pháp đang rất mạnh, lại đang đóng quân tại 2 bang là Lousiana và Quebek, đe dọa các thuộc địa của Anh ==> các thuộc địa cần cần gắn kết ==> đã cùng nhau lựa chọn common law

Như vậy, đến đầu thế kỷ 18, người dân Bắc Mỹ đã chính thức lựa chọn common law.

– Giữa thế kỷ 18:

+ các thuộc địa giành được độc lập từ Anh, nước Mỹ ra đời (năm 1776). Đã có luồng tư tưởng không muốn áp dụng common law mà quay sang áp dụng PL thành văn ở châu Âu lục địa, hơn nữa thời điểm này Pháp đã trao trả 2 bang cho Mỹ, nên không còn lo ngại Pháp, dẫn đến muốn xóa bỏ common law để áp dụng PL thành văn

+ tuy nhiên, nỗ lực chuyển sang PL thành văn theo kiểu châu Âu lục địa bị phá sản, và nước Mỹ vẫn theo common law.

Nguyên nhân ?

• Muốn xây dựng được hệ thống PL thành văn thì phải có tư duy và kỹ thuật lập pháp, mà những thứ đó chỉ có ở PL La Mã, PL châu Âu lục địa, trong khi ở Mỹ chỉ có tư duy án lệ ==> thay đổi tư duy là điều rất khó khăn và cần rất nhiều thời gian
• Mỹ vừa mới giành được độc lập, việc cấp bách là phải ban hành PL thống nhất ==> không có đủ thời gian để chuyển sang PL thành văn ==> miễn cưỡng áp dụng common law

– Mặc dù vẫn áp dụng common law của Anh, nhưng không dập khuôn mà thay đổi nhiều điểm của common law để phù hợp với thực tế nước Mỹ bấy giờ, lý do vì:

+ người Mỹ đề cao quyền tự do của cá nhân, cởi mở hơn so với Anh

+ mô hình nhà nước khác với ở Anh,

+ cấu trúc dân cư khác với ở Anh

– Các học giả nhận xét về việc nước Mỹ tiếp nhận common law từ Anh:

+ nước Mỹ chỉ tiếp nhận common law của Anh nếu những quy định đó không trái với Hiến pháp Mỹ, phù hợp với điều kiện chính trị, tự nhiên của Mỹ

+ nếu chia hệ thống PL Anh thành luật công và luật tư, thì nước Mỹ chủ yếu tiếp nhận luật tư (vì luật công luôn gắn với hệ thống chính trị, mà mô hình nhà nước Mỹ khác với Anh)

+ Hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự đều khác với Anh (luật hình sự ở Mỹ không khắt khe như ở Anh vì luật hình sự Anh còn chịu ảnh hưởng từ thời phong kiến)

b. Đặc điểm của hệ thống PL Mỹ ngày nay

– Nhà nước Mỹ gồm 50 bang, nhưng lại có 52 hệ thống PL khác nhau:

+ 50 hệ thống PL tương ứng với 50 bang

+ 1 hệ thống PL chung của Liên bang

+ 1 hệ thống PL của quận Clumbia (khu vực thủ đô)

– Mặc dù có nhiều hệ thống PL nhưng lại không xảy ra chồng chéo. Lý do vì được tổ chức rất khoa học:

+ phân chia theo lĩnh vực: tiểu bang và liên bang có sự phân chia thẩm quyền rõ ràng. Hầu hết các luật tư do tiểu bang ban hành, như luật về hợp đồng, công ty, giao dịch, thừa kế, sở hữu, … Liên bang chủ yếu ban hành các luật công và một số luật tư mang tầm quốc gia như luật hàng hải, phá sản, tiền tệ, thuế, …

+ mỗi tiểu bang có hệ thống PL riêng thuộc thẩm quyền của mình. Nếu luật liên bang không điều chỉnh đầy đủ thì tiểu bang có quyền ban hành luật bổ sung những thiếu sót đó

+ các lĩnh vực thuộc thẩm quyền của bang thì liên bang không được can thiệp, không được ban hành luật điều chỉnh.

+ luật bang nào chỉ được áp dụng trong phạm vi bang đó

+ các bang tôn trọng pháp luật của nhau

c. Nguồn luật

– Nguồn luật của Mỹ gồm:

+ án lệ

+ PL thành văn

+ các tác phẩm pháp lý của các học giả có uy tín

– Trong các nguồn luật thì án lệ là nguồn đặc trưng của hệ thống PL Mỹ, hệ thống án lệ của Mỹ phong phú và đồ sộ hơn của các nước khác thuộc dòng họ common law rất nhiều.

– Chú ý: Mỹ không có tập quán pháp, vì:

+ Mỹ là quốc gia non trẻ, dân cư bản địa là người da đỏ đã bị đồng hóa theo người da trắng nên những tập quán của người da đỏ không còn được áp dụng

+ cư dân Mỹ đa sắc tộc, đến từ khắp nơi trên thế giới nên không thể áp dụng tập quán (vì chắc chắn sẽ không thể có được sự đồng thuận chung, sẽ gây mâu thuẫn nếu áp dụng)

+ tuy nhiên PL Mỹ vẫn thừa nhận tập quán pháp, nhưng chỉ là những tập quán chung áp dụng trong thương mại quốc tế

——————–

Ngày 01/09/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

* Án lệ

– Nhìn chung, việc áp dụng án lệ ở Mỹ cũng tương tự như việc áp dụng án lệ ở Anh, thẩm phán khi xét xử cũng có những thói quen và những thẩm quyền tương tự như ở Anh:

+ khi xét xử vụ việc, các thẩm phán cũng tìm đến án lệ đầu tiên

+ thẩm phán Mỹ cũng có thẩm quyền ban hành luật thông qua các bản án

+ các tòa án ở Mỹ cũng tuân theo nguyên tắc tiền lệ pháp (Stare Decicis), nhưng linh hoạt, mềm dẻo hơn so với Anh: khi xem xét án lệ trong quá khứ, thẩm phán tại Mỹ đặt sự quan tâm lên các chính sách của liên bang, tiểu bang tại thời điểm xảy ra án lệ trong quá khứ đó, để xem án lệ đó có phù hợp để áp dụng cho hiện tại ==> đây là đặc điểm rất tiến bộ trong việc áp dụng án lệ của Mỹ so với Anh, tạo ra sự chủ động, kích thích sự sáng tạo của thẩm phán Mỹ ==> thẩm phán Mỹ rất thoải mái khi tạo ra án lệ mới cho những vụ việc cũ nếu họ chứng minh được hoàn cảnh thay đổi, chính sách thay đổi, làm cho cách giải quyết cũ không còn phù hợp.

– Án lệ ở Mỹ khác với án lệ ở Anh: nguyên tắc tiền lệ pháp ở Mỹ áp dụng với 1 vài giới hạn

+ tòa án tối cao liên bang và tòa án tối cao bang không bị ràng buộc bởi các án lệ trước đó của chính mình (tức là có thể đảo ngược lại tiền lệ pháp đã được thiết lập trước đó)

+ mỗi bang đều có chủ quyền, nguyên tắc Stare Decicis chỉ hoạt động trong phạm vi hệ thống tòa án và phạm vi thẩm quyền lập pháp của mỗi bang.

+ tiền lệ pháp vẫn được các thẩm phán Mỹ trích dẫn, nhưng trong các bản án cũng dành nhiều chỗ cho quan điểm của thẩm phán về chính sách chung

– Nguyên tắc áp dụng án lệ:

+ án lệ của bang nào chỉ được áp dụng ở bang đó

+ án lệ của liên bang chỉ được áp dụng ở liên bang

+ ngoại lệ: vụ việc thuộc thẩm quyền xét xử của bang, nhưng lại được chuyển lên tòa án liên bang xét xử, liên bang không có luật để xét xử ==> thẩm phán liên bang sẽ buộc phải sử dụng PL của tiểu bang, trong đó có án lệ của tiểu bang để xét xử

– Xuất bản án lệ ở Mỹ:

+ bản án của tòa án tối cao liên bang, tòa án tối cao liên bang, tòa phúc thẩm có cơ hội trở thành án lệ

+ án lệ của tòa án tối cao liên bang và tòa án tối cao 1 số bang do chính các tòa này lựa chọn và xuất bản thành sách (gọi là Reportors)

+ hầu hết án lệ của các tòa án khác do các nhà xuất bản tư nhân xuất bản

* Pháp luật thành văn

– Nước Mỹ đã sớm quan tâm phát triển PL thành văn ngay từ khi lập quốc (nước Anh đã xuất hiện PL thành văn từ thế kỷ 13 nhưng không được quan tâm phát triển)

– Ngày nay, nhiều lĩnh vực PL, đặc biệt là những lĩnh vực mới đã được Mỹ pháp điển hóa với tốc độ nhanh chóng (thường chỉ vài tháng khi xuất hiện quan hệ PL mới)

– Vị trí của PL thành văn ở Mỹ: khi đã có PL thành văn điều chỉnh thì các thẩm phán sẽ ưu tiên sử dụng PL thành văn, tuy nhiên khi cần giải thích PL thì các thẩm phán cũng lại tìm đến án lệ (giống Anh)

==> rất khó để xác định xem giữa PL thành văn và án lệ ở Anh, Mỹ, cái nào có hiệu lực vị trí cao hơn

– Hệ thống PL thành văn của Mỹ bao gồm PL thành văn của liên bang và PL thành văn của các bang

– Các văn bản PL thành văn bao gồm:

+ Hiến pháp Mỹ (Anh không có hiến pháp thành văn)

+ bộ luật, đạo luật, và các văn bản dưới luật

– Hiến pháp Mỹ được ban hành năm 1787, rất ngắn gọn (chỉ gồm 8 điều), đến nay vẫn còn hiệu lực. Ngoài ra còn có Tuyên ngôn nhân quyền năm 1791.

– Chế định bảo vệ Hiến pháp:

+ khác với Pháp, Đức có cơ quan chuyên trách bảo vệ hiến pháp, các cơ quan bảo hiến này hoạt động độc lập, không nằm trong nhánh lập pháp, hành pháp, hay tư pháp. Còn ở Mỹ không có cơ quan chuyên trách bảo vệ hiến pháp, mà chức năng bảo hiến được giao cho tất cả các tòa án (tức là giao cho cơ quan tư pháp).

+ tuy nhiên trong bản Hiến pháp 1787 không ghi điều trên. Có việc mọi tòa án Mỹ đều có chức năng bảo hiến là xuất phát từ án lệ Marbury kiện Madison năm 1803: án lệ này đã dẫn với 1 nguyên tắc quan trọng trong hệ thống PL Mỹ: nếu 1 quy phạm PL nào đó trái với Hiến pháp thì quy phạm PL đó không được áp dụng trong tình huống cụ thể (tức là đã trao cho hệ thống tòa án Mỹ xem xét 1 điều luật nào đó có hợp hiến không), chú ý là quy phạm bị tuyên vi hiến đó chỉ không có giá trị đối với tình huống cụ thể mà tòa án đang xét xử, chứ không phải không có giá trị pháp lý. Nếu các bên không đồng ý thì có thể khiếu kiện lên Tòa án tối cao liên bang để quyết định quy phạm PL đó có vi hiến hay không.

– Về thuật ngữ “bộ luật” tại Mỹ:

+ thuật ngữ “bộ luật” theo nghĩa thông thường như ở các nước civil law thì chỉ xuất hiện ở 1 vài khu vực, chủ yếu là ở bang Lusiana (ngày trước là thuộc địa của Pháp (nên theo civil law, đến nay vẫn duy trì), sau được trao trả lại cho Mỹ)

+ ở các bang khác và ở liên bang, thì thuật ngữ “bộ luật” dùng để chỉ tuyển tập các văn bản PL có liên quan đến 1 lĩnh vực nào đó

* Các tác phẩm pháp lý của các họa giả có uy tín

– Là những cuốn sách dùng cho sinh viên, các chuyên gia luật: sử dụng bằng cách viện dẫn các quan điểm của tác giả để làm giàu thêm cho phần lập luận của họ

– Bản thân các tác phẩm này không phải là văn bản quy phạm PL, nhưng thường xuyên được các luật sư, thẩm phán viện dẫn để làm giàu thêm cho phần lập luận của họ

==> đây là nguồn luật bổ trợ.

d. Hệ thống tòa án Mỹ

– Là hệ thống tòa án kép: gồm Hệ thống tòa án liên bang, và Hệ thống tòa án bang (tổng cộng 52 hệ thống tòa án)

– Các hệ thống tòa án có thẩm quyền độc lập:

+ độc lập giữa các tiểu bang với nhau: vụ việc xảy ra ở bang nào thì bang đó có thẩm quyền, không phụ thuộc vào công dân đó thuộc bang nào

+ độc lập giữa tiểu bang và liên bang:

• Nếu vi phạm PL của tiểu bang ==> thuộc thẩm quyền của tiểu bang
• Nếu vi phạm PL của liên bang ==> thuộc thẩm quyền của liên bang

———————–

Ngày 05/09/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(Tiếp bài trước)

e. Đào tạo luật và nghề luật

– Ở Mỹ không tách biệt đào tạo cử nhân luật và đào tạo nghề luật, mà đào tạo đan xen cử nhân luật và nghề luật trong cùng 1 chương trình học, cùng 1 cơ sở đào tạo. (khác với Pháp, Đức, Anh, VN)

* Đào tạo luật

– Đào tạo luật ở Mỹ được coi là đào tạo sau đại học, người tốt nghiệp 1 văn bằng đại học rồi mới được xem xét đào tạo luật. Vì Mỹ quan niệm bậc học đại học là để tiếp thu những kiến thức nền tảng để phục vụ cho việc tiếp thu những kiến thức pháp lý trong từng chuyên ngành hẹp. VD người muốn hành nghề luật sư trong lĩnh vực kinh doanh thường có bằng về thương mại hoặc quản trị kinh doanh; người muốn hành nghề luật sư về thuế thường có bằng về tài chính – ngân hàng; người muốn có bằng luật sư về môi trường thường có bằng về sinh học – hóa học, …

– Quy trình: chung cho đào tạo cử nhân và đào tạo nghề (cùng quy trình, cùng cơ sở đào tạo). Khác với Anh, Pháp, Đức, VN tách biệt thành 2 giai đoạn

– Mục tiêu đào tạo: ở Mỹ coi nghề luật là nghề đặc thù, nên mục tiêu là đào tạo ra những người thực sự có khả năng hành nghề luật. Đào tạo luật ở Mỹ là đào tạo ra những luật sư có khả năng thắng kiện.

– Điều kiện tuyển sinh:

+ đã có 1 bằng cử nhân

+ phải thực sự xuất sắc: đánh giá thông qua kết quả học tập (của văn bằng cử nhân đầu tiên), trải nghiệm, thi đầu vào, bài phỏng vấn

Khác với Anh, Pháp, Đức, VN là chỉ cần tốt nghiệp THPT

– Chương trình đào tạo: các môn chuyên ngành, các môn kỹ năng (kỹ năng tìm và phân tích án lệ, kỹ năng viết luận, kỹ năng bào chữa, kỹ năng tranh tụng, …). Chú ý: không có các môn đại cương vì đã được học trong bằng cử nhân đầu tiên rồi.

– Học liệu: giáo trình, các tác phẩm luật nổi tiếng, và quan trọng nhất là các tuyển tập án lệ

– Phương pháp đào tạo:

+ rất ít thuyết giảng

+ sử dụng chủ yếu những phương pháp nhằm tăng tính chủ động của học viên như:

• phương pháp tình huống (case study): đưa ra tình huống thực tế để sinh viên phân tích
• phương pháp phiên tòa giả định (moot court): đưa ra 1 vụ việc cụ thể, chia lớp thành 3 nhóm: hội đồng xét xử, bảo vệ cho nguyên đơn, bảo vệ cho bị đơn, các nhóm đưa ra các lập luận của mình
• phương pháp hùng biện (socratics): mỗi sinh viên sẽ nhận 1 vấn đề và thuyết trình trước lớp, phải trình bày sao cho thuyết phục được người khác
• phương pháp văn phòng thực hành nghề luật (law clinics): sinh viên luật năm cuối thường lập đến các Văn phòng thực hành nghề luật để tập sự, trực tiếp xử lý các vụ việc mà người dân nghèo đến yêu cầu hỗ trợ (do chi phí thuê luật sư ở Mỹ rất đắt) với chi phí rất thấp hoặc miễn phí

So sánh với phương pháp đào tạo luật ở Anh, Pháp, Đức, VN thì chủ yếu vẫn là phương pháp thuyết giảng truyền thống.

– Bằng cấp: sau 3 năm sẽ được cấp bằng J.D (jurist doctor). Vị trí của J.D cao hơn bằng cử nhân, nhưng thấp hơn bằng thạc sỹ.

Ở Mỹ vẫn có chương trình đào tạo thạc sỹ luật và tiến sỹ luật, nhưng chủ yếu chỉ dành cho người nước ngoài đến Mỹ học luật. Còn với người Mỹ chỉ cần có bằng J.D là đã đủ để hành nghề luật.

* Nghề luật

– Ở Mỹ, quan niệm về nghề luật rất rộng, bao gồm không chỉ thẩm phán, luật sư, công chứng viên, công tố viên, mà còn có cố vấn pháp lý, giáo sư luật, nhân viên pháp chế (trong doanh nghiệp), …

– Nghề luật sư:

+ hầu hết những người có bằng J.D (jurist doctor) đều hành nghề luật sư. Một số ít làm cố vấn pháp lý, nhân viên pháp chế, giảng dạy.

Lý do: vì nhu cầu đối với luật sư ở Mỹ là rất cao. Phần lớn gia đình Mỹ có luật sư riêng. Luật sư cũng là nghề có thu nhập rất cao ở Mỹ.

+ điều kiện hành nghề: có bằng J.D, khoảng 1 nửa số bang ở Mỹ còn yêu phải trải qua 1 kỳ thi sát hạch đoàn luật sư hoặc hội đồng thẩm phán bang đó tổ chức. Như vậy tức là 1 người dù đang là luật sư nổi tiếng ở bang khác, nhưng nếu muốn hành nghề luật sư tại bang có yêu cầu thi sát hạch, thì anh ta vẫn phải trải qua kỳ thi sát hạch thì mới được hành nghề luật sư tại bang đó.

+ sự phân chia nghề nghiệp: không phân thành luật sư tranh tụng và luật sư tư vấn như ở Anh, mà thường phân chia theo lĩnh vực chuyên sâu như luât sư về gia đình, luật sư về phá sản, luật sư về hình sự, … Sự phân chia này chỉ là sự phân chia trên thực tiễn hành nghề luật sư ở Mỹ, chứ không phải là sự phân chia do PL quy định, không có việc luật sư về gia đình không được bào chữa cho vụ việc về thương mại.

– Nghề thẩm phán:

+ có sự khác nhau giữa thẩm phán của tòa án liên bang và thẩm bán của tòa án bang:

Thẩm phán của tòa án bang	Thẩm phán của tòa án liên bang
Nguồn ứng viên	Có thể không yêu cầu kinh nghiệm hành nghề luật sư	Luật sư, hoặc giáo sư luật có kinh nghiệm
Chủ thể bổ nhiệm	Thống đốc bang. Một số bang tổ chức tuyển cử	Tổng thống Mỹ
Nhiệm kỳ	Có nhiệm kỳ	Suốt đời

Câu hỏi bán trắc nghiệm:

(1) Định nghĩa về Luật so sánh của Micheal Bogdan được nhiều học giả ủng hộ vì định nghĩa này đã thể hiện được bản chất của Luật so sánh

(2) Hệ thống PL là tổng thể các quy phạm PL của 1 quốc gia, vùng lãnh thổ là cách hiểu chính xác nhất về thuật ngữ này

(3) Rene David đã sáng tạo ra thuật ngữ “dòng họ PL” khi viết cuốn “Những hệ thống PL chính trong thế giới đương đại” vào thập niên 60 của thế kỷ 20.

(4) Khi xây dựng giả thuyết nghiên cứu cho 1 công trình so sánh luật bất kỳ, người nghiên cứu không nên sử dụng các thuật ngữ pháp lý, khái niệm pháp lý.

(5) Khi thực hiện các công trình so sánh luật, người nghiên cứu cần phải sử dụng văn bản pháp luật mới nhất của nước ngoài

(6) Cách phân nhóm các hệ thống PL của Rene David được nhiều học giả phương Tây đón nhận vì Rene David đã sử dụng 2 tiêu chí chính xác nhất để phân nhóm

(7) Mặc dù đều nằm trong Bộ tổng luật của Hoàng đế Justinian nhưng chỉ có những phần chứa đựng các văn bản quy phạm PL mới có ý nghĩa ràng buộc đối với người dân La Mã

(8) Từ thế kỷ 16, mô hình nhà nước của các quốc gia châu Âu lục địa đã dần ổn định, vì vậy các quốc gia này đã bắt đầu quan tâm phát triển các chế định thuộc lĩnh vực công pháp.

(9) Chế định pháp lý điển hình của dòng họ civil law là chế định luật nghĩa vụ, chế định này có nội dung tương tự chế định ủy thác trong hệ thống PL Anh

(10) Ở các quốc gia thuộc dòng họ civil law, việc các thẩm phán của tòa án cấp dưới học theo thẩm phán của tòa án cấp trên cho thấy án lệ được chính thức thừa nhận ở các quốc gia này

(11) Mặc dù Pháp và Đức cùng có hệ thống PL thuộc dòng họ civil law nhưng mức độ ảnh hưởng từ luật cổ đến Bộ luật dân sự Pháp và Bộ luật dân sự Đức không giống nhau.

Trả lời:

(1) Sai. Định nghĩa của Micheal Bogdan tuy nêu được đầy đủ các nội dung của luật so sánh nhưng lại không nêu rõ được bản chất của luật so sánh là 1 ngành khoa học độc lập.

(2) Sai. Có nhiều cách hiểu hệ thống PL khác nhau (có 3 cách hiểu), việc sử dụng cách hiểu nào là tùy thuộc vào mục đích nghiên cứu.

(3) Sai. Motesquire mới là người sáng tạo ra thuật ngữ “dòng họ PL” từ thế kỷ 18. Tuy nhiên, thuật ngữ này lại dược Rene David sử dụng trong tác phẩm “Những hệ thống PL chính trong thế giới đương đại” vào thập niên 60 của thế kỷ 20 nhiều đến mức công chúng lầm tưởng Rene David là người sáng tạo ra thuật ngữ “dòng họ PL”.

(4) Đúng. Vì công trình so sánh luật là so sánh luật giữa các quốc gia khác nhau, sẽ có những thuật ngữ pháp lý, khái niệm pháp lý khác nhau ==> dễ gây nhầm lẫn nếu sử dụng.

(5) Sai. Vì tùy thuộc vào mục đích nghiên cứu. VD so sánh bộ luật dân sự Pháp và bộ luật dan sự Đức khi mới ra đời thì sẽ sử dụng 2 BLDS từ cuối thế kỷ 19 chứ không phải sử dụng 2 BLDS hiện hành.

(6) Sai. Vì sự phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới chỉ là tương đối, nên không thể có tiêu chí phân nhóm chính xác nhất.

(7) Sai. Vì tất cả các bộ phận của Bộ tổng luật đều có ý nghĩa ràng buộc đối với người dân La Mã.

(8) Sai. Việc các quốc gia châu Âu lục địa dần ổn định chỉ là góp phần thúc đẩy các quốc gia này phát triển các chế định thuộc lĩnh vực công pháp, con nguyên nhân chính là nhờ các nhà nghiên cứu thuộc trường pháp PL tự nhiên (đề cao các quyền con người là tự nhiên, vốn có) và sự thành công của các cuộc cách mạng tư sản.

(9) Sai. Vì chế định ủy thác trong PL Anh có nội dung tương tự với phần “làm giàu bất chính” trong chế định luật nghĩa vụ của civil law (chứ không phải tương tự với toàn bộ chế định luật nghĩa vụ).

(10) Sai. Mặc dù có việc ở các quốc gia thuộc dòng họ civil law, các thẩm phán của tòa án cấp dưới học theo thẩm phán của tòa án cấp trên, nhưng án lệ vẫn chưa được chính thức thừa nhận, là vì nguyên tắc Tiền lệ pháp (Stare Decicis) không được thừa nhận ở các quốc gia này.

(11) Đúng. Vì mức độ ảnh hưởng từ luật cổ đến BLDS Pháp cao hơn rất nhiều so với BLDS Đức (đến mức BLDS Pháp được coi là “có tính Đức” hơn cả BLDS Đức)

——————-

Ngày 07/09/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

Chương 5: Pháp luật Hồi giáo

Trong các luật tôn giáo trên thế giới thì luật Hồi giáo có tầm ảnh hưởng rộng lớn và sâu sắc nhất. Hiện nay trên thế giới có khoảng 50 quốc gia có hệ thống PL theo luật Hồi giáo.

I. Luật Hồi giáo

1. Khái niệm

– Đạo Hồi, tên gọi là Islam ra đời vào thế kỷ 7 tại bán đảo Ả Rập.

Islam có nghĩa là “tuân phục / tuân thủ”. Tư tưởng trung tâm của đạo Hồi chỉ đơn giản là tuân phục hoàn toàn ý chí và luật lệ của thượng đến. Người tuân phục thượng đế (tín đồ Hồi giáo) được gọi là muslim – người tuân phục

Islam được truyền sang Trung Quốc chủ yếu được người dân tộc Hồi tiếp nhận, nên người Trung Quốc gọi là đạo Hồi, sau VN cũng gọi là “đạo Hồi”.

– Các tín đồ Hồi giáo phải tuân theo giới luật đạo Hồi, gọi là Sharial – con đường của thượng đế.

– Luật hồi giáo là 1 phần của Sharial.

==> khái niệm luật Hồi giáo: Luật hồi giáo là 1 phần của các quy tắc giáo lý của đạo Hồi.

– Đặc điểm của luật Hồi giáo:

+ luật Hồi giáo mang tính ổn định và có tính mềm dẻo: mặc dù đã ra đời cách nay 1300 năm, nhưng luật Hồi giáo vẫn còn phù hợp với các quốc gia hồi giáo hiện nay ==> cho thấy sự thích ứng của luật Hồi giáo rất cao với sự phát triển của xã hội

+ các quy định của luật Hồi giáo hoàn toàn độc lập, không chịu sự chi phối của nhà nước, không quyền lực nào có thể thay đổi được luật Hồi giáo: luật Hồi giáo ra đời gắn với nhà tiên tri Mohammed, và đây là nhà tiên tri duy nhất của đạo hồi (không có nhà tiên tri thứ 2).

+ luật Hồi giáo có phạm vi điều chỉnh rộng: điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực của đời sống, điều chỉnh cả những vấn đề rất “nhỏ, hẹp” như quan hệ trong gia đình, cho đến những quan hệ “vĩ mô” như việc đối nội, đối ngoại của quốc gia, cả việc hợp tác quốc tế giữa các quốc gia ==> trong lịch sử đã có rất nhiều quốc gia chỉ sử dụng luật Hồi giáo là hệ thống PL của quốc gia ==> tức là luật Hồi giáo có thể tạo ra 1 hệ thống PL hoàn chỉnh cho 1 quốc gia

+ luật Hồi giáo có tính chất lỗi thời trong nhiều chế định, tính vụn vặt và thiếu hệ thống hóa: VD quy định cho phép đàn ông có nhiều vợ

– So sánh luật hồi giáo với luật giáo hội ở châu Âu:

Luật hồi giáo	Luật giáo hội
Giống nhau: đều là hệ thống các quy định mang tính tôn giáo của những người theo đạo
Là hệ thống PL đầy đủ	Không phải là hệ thống PL đầy đủ, chỉ là 1 phần của hệ thống PL quốc gia
Không phục vụ cho quyền lực nhà nước	Phục vụ cho quyền lực nhà nước
Do Thượng đế đặt ra, không thể bị thay đổi.	Do các giáo sỹ đặt ra (chứ không phải do Chúa trời đặt ra) và có thể bị thay đổi.

2. Sự hình thành và phát triển của luật Hồi giáo

a. Giai đoạn luật Hồi giáo hình thành và phát triển ở Ả Rập (thế kỷ 7)

– Nhà tiên tri Mohammed (570 – 632) sinh ra trong 1 gia đình bình thường ở thành phố Mecca, bị mồ côi cha mẹ từ nhỏ. Năm 25 tuổi, ông vào làm việc cho Khadija là 1 góa phụ giàu có và lớn hơn ông 15 tuổi, sau đó ông kết hôn với Khadija và có cuộc sống dễ chịu ==> các học giả cho rằng chính nhờ việc lấy góa phụ Khadija giàu có mà Mohammed có nhiều thời gian để suy ngẫm và sáng tạo ra đạo Hồi.

Năm 40 tuổi, Mohammed trong 1 lần dạo chơi thì gặp thiên thần Gabriel cho biết rằng Mohammed là người được chọn để truyền dạy cho dân chúng các lời răn của thánh Alla, và thiên thần Gabriel đọc cho Mohammed những lời dạy của thánh Alla.

Sau đó Mohammed truyền lại những lời dạy của thượng đế cho nhữn người xung quanh ==> được các học trò ghi lại và trở thành Kinh Koran.

– Năm 622 là năm đầu tiên của lịch Hồi giáo.

– Năm 632 Mohammed qua đời đột ngột, chưa kịp chỉ định người kế vị ==> thế giới hồi giáo bị phân chia trong việc chọn người kế vị Mohammed, có 2 quan điểm:

+ chọn người có tài, có uy tín ==> về sau hình thành dòng hồi giáo Sunni

+ chọn người thân thích của Mohammed ==> về sau hình thành dòng hồi giáo Shiite

Ngày nay, chỉ có khoảng 10% người Hồi giáo theo dòng Shiite, nhưng đây là dòng hồi giáo có nhiều tín đồ cực đoan, ủng hộ chính sách khủng bố.

b. Giai đoạn luật Hồi giáo bành trướng ra nhiều khu vực khác trên thế giới (cuối thế kỷ 7 đến thế kỷ 18)

– Chỉ sau 1 thế kỷ kể từ khi ra đời, hồi giáo đã nhanh chóng bành trướng thành 1 đế quốc lớn nhất thế giới lúc bấy giờ (đây cũng là thời kỳ đen tối của châu Âu)

– Sự lớn mạnh không ngừng của hồi giáo đã góp phần chấm dứt sự tồn tại của đế quốc lớn nhất trong lịch sử là đế quốc La Mã (thế kỷ 15).

c. Giai đoạn PL của các quốc gia Hồi giáo bị ảnh hưởng bởi PL của các nước châu Âu (cuối thế kỷ 18 đến nay)

– Đạo hồi bị phân chia, sự liên kết yếu đi rõ rệt, sức bành trướng theo đó cũng giảm đi rõ rệt

– Trong khi đó, các quốc gia châu Âu dần đi vào ổn định, cách mạng tư sản thành công ở nhiều nước, các cuộc cách mạng khoa học, kỹ thuật ở châu Âu thành công, các phát kiến địa lý liên tiếp diễn ra ==> kinh tế, quân sự của các quốc gia châu Âu phát triển và trở nên hùng mạnh ==> hệ thống PL châu Âu được liên tục hoàn thiện

– Các cường quốc châu Âu xâm chiếm mở rộng lãnh thổ khắp thế giới, trong đó có sự xâm lược các quốc gia hồi giáo

– Các giá trị dân chủ, quyền con người dần được nhận thức và đề cao ==> sự ưu việt của PL châu Âu so với PL hồi giáo ==> PL châu Âu đẩy lùi PL hồi giáo, biến luật hồi giáo chỉ còn là 1 nguồn luật trong hệ thống PL

Đặc biệt ở Thổ Nhĩ Kỳ, PL châu Âu đã xóa bỏ hoàn toàn luật Hồi giáo và thay bằng PL châu Âu.

Ngay cả ở “thánh địa” Mecca và Medina, luật hồi giáo cũng không còn độc tôn mà đã có sự pha trộn với PL của châu Âu.

– Tuy nhiên, không phải hồi giáo “đứng yên” hay “bị thu hẹp”, mà hồi giáo và luật hồi giáo vẫn liên tục mở rộng, nhưng không phải bằng con đường chiến tranh xâm lược như trước, mà bằng con đường truyền giáo hòa bình. Bằng chứng rõ ràng nhất là Indonexia: hồi giáo mới xuất hiện ở Indonexia từ thế kỷ 18 những đã nhanh chóng được chấp nhận và đến nay Indonexia là quốc gia hồi giáo lớn nhất thế giới.

3. Nguồn của luật Hồi giáo

– Có 4 loại nguồn:

+ nguồn cơ bản: kinh Koran, Sunna

+ nguồn phụ trợ: Ijma, Qias

– Những quy định quan trọng nhất của luật hồi giáo nằm trong kinh Koran và Sunna, là những văn bản ghi chép lại lời dạy của thượng đế (thánh Alla) và nhà tiên tri Mohammed. Còn Ijma và Quias ra đời trong quá trình thực tiễn áp dụng Kinh Koran và Sunna.

– Tuy nhiên trong thực tiễn áp dụng luật hồi giáo, thì các quy định trong Kinh Koran và Sunna chỉ mang tính định hướng, nguyên tắc, còn thực tiễn các thẩm phán chủ yếu sử dụng các quy định trong Ijma và Qias.

a. Kinh Koran

– Là nguồn quan trọng nhất của luật Hồi giáo.

– Là cuốn kinh duy nhất của Hồi giáo (khác với các tôn giáo khác có nhiều cuốn kinh)

– Kinh Koran là cuốn kinh thánh của đạo Hồi được viết bằng tiếng Ả Rập, có nghĩa là “đọc lại”. Lý do là vì kinh Koran được hình thành từ những gì mà Mohammed đọc lại những lời của thượng đế truyền cho ông.

– Cấu trúc: gồm 114 chương, chia thành các tiết với 6.237 đoạn thơ rất dễ thuộc, dễ nhớ ==> là 1 trong các nguyên nhân khiến đạo Hồi có thể bành trướng dễ dàng. Tuy nhiên điểm hạn chế là lại làm cho các quy định trong Kinh Koran rất dài dòng.

Tuy nhiên chỉ có 3% nội dung của Kinh Koran được coi là luật.

– Nội dung của Kinh Koran rất rộng, bao gồm luật gia đình, luật dân sự, luật hình sự, luật thương mại, … và cả luật quốc tế.

b. Sunna

– Có nghĩa là “con đường quen đi”, là lối sống, cách hành xử trong cuộc đời của nhà tiên tri Mohammed.

– Sunna là nguồn quan trọng trong luật Hồi giáo chỉ sau kinh Koran

– Sunna bao gồm những hành động cụ thể, những lời khuyên dạy hoặc cấm đoán trực tiếp từ Mohammed.

– Vai trò của Sunna: sau khi Mohammed chết, vì không còn nhà tiên tri nào có thể liên lạc với thánh Alla để hỏi về những vấn đề phát sinh trong thực tế nữa, mà Kinh Koran lại không nói đến hoặc nói không rõ ràng ==> vì vậy người hồi giáo sẽ nhớ lại xem trước đây, lúc Mohammed còn sống, khi gặp tình huống đó thì Mohammed sẽ hành xử như thế nào ==> tập hợp các hành xử của Mohammed trở thành Sunna.

VD: trong kinh Koran cấm tín đồ hồi giáo uống rượu, nhưng lại không nói nếu tín đồ hồi giáo uống rượu thì sẽ xử phạt thế nào ==> có thể tìm thấy trong Sunna, đoạn kể lại Mohammed khi gặp tín đồ hồi giáo uống rượu thì sẽ yêu cầu đánh roi người này ==> hình phạt sẽ là đánh roi.

c. Ijma

– Được sử dụng để giải thích các nguồn cơ bản

– Ijma ra đời trên cơ sở thống nhất về quan điểm PL của các học giả pháp lý đạo Hồi cho những tình huống mới: tức là Ijma giải thích các quy định trong Kinh Koran và Sunna trong thế giới hiện tại.

==> Ijma có nét tương tự với “án lệ”

– Những khái niệm và ý kiến trong Ijma thì không tìm thấy trong Kinh Koran và Sunna, nhưng vẫn tuân theo các nguyên tắc chung của Kinh Koran và Sunna.

– Các thẩm phán và luật gia đều sử dụng Ijma để đưa ra các giải pháp cho các vấn đề của cuộc sống hiện đại.

d. Qias

– Thực chất là phương pháp suy luận tương tự để giải thích luật quy định trong kinh Koran và Sunna, nhằm giải quyết những tình huống mới phát sinh trong thực tế.

– Bằng cách áp dụng Qias, các luật gia và thẩm phán có thể “kết hợp ý chí của thần thánh với lý trí của con người”.

– Qias không tạo ra quy phạm mới mà chỉ tìm cách suy luận những quy phạm cũ (trong Kinh Koran và Sunna) để giải quyết các tình huống mới.

VD: Kinh Koran cấm uống rượu, Qias có thể suy luận theo cách: quy định này cũng đồng thời cấm sử dụng đồ uống có cồn, cấm sử dụng chất ma túy.

——————-

Ngày 08/09/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)

(tiếp bài trước)

4. Sự thích ứng của luật hồi giáo với thế giới hiện đại

– Ở một số quốc gia hồi giáo, các cơ quan quyền lực nhà nước được phép tạo ra PL ==> vậy có trái với nguyên tắc của đạo hồi là luật hải do thánh Alla tạo ra ?

Việc này vẫn được chấp nhận ở các quốc gia hồi giáo, là vì các tín đồ hồi giáo cho rằng các quan hệ xã hội mới phát sinh ngày càng nhiều, luật trong kinh Koran đã không còn đáp ứng được, mà nhà tiên tri Mohammed đã mất từ lâu, lại không có nhà tiên tri thứ 2 ==> thánh Alla phải thông qua nhà nước để đưa ra PL giúp thánh Alla quản lý đất nước hồi giáo ==> thánh Alla đồng ý cho nhà nước có thể ban hành một số quy định để hỗ trợ cho luật mà thánh Alla đã truyền cho Mohammed

– Áp dụng tập quán: mặc dù các quốc gia hồi giáo không thừa nhận tập quán là nguồn luật, nhưng trong thực tế họ vẫn thừa nhận các tập quán trong thương mại quốc tế là 1 nguồn luật, chỉ với điều kiện là các tập quán này không trái với kinh Koran.

– Sử dụng các thủ thuật pháp lý để loại bỏ các quy định đã lạc hậu (là 1 hình thức “lách luật”).

VD trong kinh Koran có quy định cấm cho vay lấy lãi ==> lách luật bằng cách: biến hợp đồng cho vay có lãi bằng 2 hợp đồng mua bán tài sản. Như A cho B vay 100 đồng trong 1 năm và tiền lãi là 10 đồng, thì sẽ thành 2 hợp đồng: A mua của B 1 tài sản trị giá 100 đồng, và sau 1 năm thì B mua lại chính tài sản đó với giá 110 đồng

VD kinh Koran cho phép đàn ông lấy nhiều vợ, tuy nhiên việc này gây bất ổn xã hội ==> nhà nước “lách” bằng cách quy định người đàn ông muốn lấy nhiều vợ thì phải đảm bảo tài chính cho vợ và các con, ngoài ra khi lấy thêm vợ thì phải được tất cả các người vợ trước đồng ý, đồng thời phải ký cam kết đối xử công bằng với tất cả các bà vợ

VD kinh Koran quy định người đàn ông muốn ly hôn chỉ cần chạy ra ngoài, giơ 2 tay lên trời (thể hiện sự chứng giám của thánh Alla), và nói to 3 lần “Tôi li dị cô”, việc này đã gây ra tình trạng ly hôn bừa bãi, ảnh hưởng đến quyền của phụ nữ ==> nhà nước yêu cầu khi kết hôn, 2 vợ chồng ký hợp đồng “chung sống tạm thời trong khoảng thời gian 70 năm”, và trong thời gian này 2 vợ chồng phải tuân thủ các quyền và nghĩa vụ nêu trong hợp đồng.

II. Pháp luật các quốc gia Hồi giáo

– PL các quốc gia hồi giáo được chia thành các nhóm như sau:

+ nhóm quốc gia đã từng theo hệ thống xã hội chủ nghĩa: Albania, các nước Trung Á (Kazakhstan, Turkmenistan, …) ==> do theo Mac-Lenin nên đạo hồi không phát triển ==> ảnh hưởng của đạo hồi rất hạn chế

+ nhóm quốc gia coi luật hồi giáo là tối cao, nhà nước chỉ là thứ cấp: các quốc gia bán đảo Ả Rập (Ả Rập Xê-út, Yemen, UAE, Oman, Quatar, …), Afghanistan, Pakistan

+ nhóm quốc gia trong đó luật Hồi giáo chỉ được dùng để điều chỉnh 1 số lĩnh vực (như quan hệ gia đình, các tổ chức tôn giáo, chế độ ruộng đất), còn PL “hiện đại” được dùng để điều chỉnh những quan hệ mới. Nhóm này gồm nhóm nhỏ:

• nhóm quốc gia kết hợp luật hồi giáo với common law: Malaixia, Nigeria, Bengale
• nhóm quốc gia kết hợp luật hồi giáo với civil law: Indonexia, Iran, các nước nói tiếng Ả Rập, các nước châu Phi nói tiếng Pháp

Chia sẻ:

• Facebook
• Twitter

Thích Đang tải...

Có liên quan