Tìm Hiểu Mô Hình Công Chứng Trên Thế Giới Và Kinh Nghiệm Tham ...

1. Các mô hình công chứng giao dịch bất động sản trên thế giới

Từ trước tới nay, trên thế giới tồn tại 03 mô hình công chứng:

- Mô hình công chứng La tinh tương ứng với hệ thống luật La Mã - còn gọi là mô hình pháp luật dân sự (Civil Law);

- Mô hình công chứng Anglo - Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Anglo-Saxon (Common Law);

- Mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique).

a) Mô hình công chứng La tinh

Trong hệ thống công chứng La tinh, các công chứng viên hoạt động chịu ảnh hưởng của luật La Mã và các khái niệm pháp luật của Châu Âu lục địa; nhờ sự đồng bộ này mà họ có thể thức hành nghề gần giống nhau, tập hợp lại trong một “Mái nhà chung” với tên gọi là Liên đoàn công chứng La tinh quốc tế, gồm công chứng của các nước ở châu Âu, châu Mỹ, châu Phi và châu Á. Công chứng La tinh tồn tại ở tất cả các nước thuộc Cộng đồng châu Âu trừ Đan Mạch và Vương quốc Anh.

Công chứng viên thực hiện tại đất nước mình các chức năng giống như các công chứng viên của Pháp; chỉ có những khác biệt ở thể thức đào tạo, bổ nhiệm hay khả năng có được hành nghề dưới hình thức công ty nghề nghiệp dân sự hay không. Về quy chế, các công chứng viên có quy chế tương đối khác nhau tùy theo từng nước.

Hầu hết, đó là những người hành nghề tự do, họ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền bổ nhiệm và không được chuyển nhượng hay để thừa kế văn phòng của mình, trừ ở Pháp và ở Bỉ. Để gia nhập vào nghề này, cần phải theo học luật từ 3 đến 5 năm (bằng cao học luật hoặc bằng cấp tương đương, ở Italia phải có bằng tiến sỹ), thời gian tập sự tối thiểu là từ 2 đến 3 năm. Ở một số nước, phải qua một kỳ thi (Tây Ban Nha, Italia, Hy Lạp, Bồ Đào Nha). Ở các nước đều có tổ chức nghề nghiệp được cấu trúc với các Hội đồng tự quản là một cơ quan cấp quốc gia do pháp luật quy định (Italia). Các công chứng viên có thể liên kết với nhau như ở Pháp, Italia, Hà Lan và cả ở Tây Ban Nha dưới hình thức công ty dân sự nghề nghiệp.

Tùy theo từng nước, công chứng viên có vai trò nổi bật đối với từng lĩnh vực: Ở Tây Ban Nha, công chứng viên là các luật gia có trình độ rất cao, thường là giảng viên ở trường đại học. Ở một số nước, công chứng viên có những hoạt động quan trọng bên ngoài lĩnh vực mà pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng. Ở Pháp và Bỉ, công chứng viên thực hiện giám định và môi giới về bất động sản. Các công chứng viên ở Hà Lan có vai trò quan trọng là tư vấn cho doanh nghiệp. Trong những lĩnh vực không phải là độc quyền của mình, các công chứng viên phải cạnh tranh với các luật sư.

 Ở các nước theo hệ La tinh,

Công chứng viên được Nhà nước uỷ thác một phần quyền lực và trao cho con dấu riêng có khắc tên công chứng viên đó. Với tư cách là uỷ viên công quyền, công chứng viên có nhiệm vụ cung cấp dịch vụ công, thể hiện ở việc chính họ được người đứng đầu Nhà nước hoặc Bộ trưởng Tư pháp bổ nhiệm và được đặt dưới sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với tư cách là người bảo vệ quyền lợi của các cá nhân và an toàn pháp lý của các quan hệ hợp đồng, Nhà nước uỷ quyền cho công chứng viên-một nhà chuyên nghiệp do chính Nhà nước bổ nhiệm và giám sát để thực hiện chức năng công vụ đó.

Công chứng trong khuôn khổ một nghề tự do được thể hiện rõ trong việc họ thực hiện chức năng mang tính công thông qua quyền tự do tổ chức hoạt động trong nội bộ Phòng Công chứng, tự do trả tiền công tính theo lao động, khả năng cạnh tranh lành mạnh, trách nhiệm cá nhân về bồi thường thiệt hại do văn bản đã được công chứng gây ra.

Công chứng viên là những nhà luật pháp rất gần gũi với cuộc sống. Sứ mệnh của họ là giúp mọi người lựa chọn và định đoạt tài sản của mình theo cách hợp lý nhất, đồng thời họ có nghĩa vụ tư vấn cho các bên giao kết hợp đồng một cách vô tư, không thiên vị, lưu ý họ về phạm vi, các hệ quả, rủi ro mà hợp đồng có thể đặt ra để bảo vệ lợi ích của tất cả các bên trong hợp đồng, dù đó là bên bán hay bên mua. Với nghĩa vụ tư vấn này, công chứnưg viên không chỉ làm nhiệm vụ cùng ký vào hợp đồng, xác nhận ý chí của các bên trong hợp đồng, mà còn có nhiệm vụ giúp đỡ các bên thể hiện ý chí đó trong hợp đồng, lựa chọn các thể thức ký kết hợp đồngphù hợp tuỳ thuộc vào mục đích của hợp đồng, vào các quy định pháp luật áp dụng cho hợp đồng.

Công chứng viên có nhiệm vụ hoà giải sự bất đồng về quan điểm của các bên trong quá trình soạn thảo hợp đồng, để đảm bảo sự công bằng trong hợp đồng, đảm bảo tôn trọng quyền lợi chính đáng của mỗi bên giao kết. Yêu cầu về hợp đồng công bằng là một yêu cầu rất quan trọng của công chứng, do vậy, công chứng viên thực sự giữ vai trò trọng tài và trung gian hoà giải các bên. Hoạt động này nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho các bên giao kết, làm cho quan điểm của các bên xích lại gần nhau, sớm đạt được sự thống nhấtcao ngay khi ký kết, tránh xảy ra tranh chấp hợp đồng sau này.

Công chứng viên có nhiệm vụ bảo quản lâu dài các văn bản công chứng, phải cấp bản sao từ bản gốc của các văn bản do mình ký. Các văn bản do công chứng viên lập là các văn bản công, không thuộc sở hữu của riêng của họ, cũng không thuộc sở hữu của các bên mà tài sản quốc gia. Như vậy, công chứng viên là người quản giữ tài sản quốc gia đó.

Theo quy định của pháp luật hoặc theo sự tự nguyện của khách hàng, công chứng viên đem laị cho các văn bản và hợp đồng tính xỏc thực, có giá trị như văn bản do các cơ quan công quyền khác cấp, đảm bảo cho các hợp đồng một sự an toàn trong mọi tình huống, hạn chế được đến mức thấp nhất những tranh chấp dân sự, làm giảm bớt gánh nặng quá tải về xét xử của các Toà án.  Công chứng viên giữ vai trò quan trọng để đảm bảo trật tự pháp lý, đó là vai trò bổ trợ tư pháp như một thẩm phán về hợp đồng, nhằm phòng ngừa tranh chấp. Chính vai trò mang tính chất phòng ngừa này của công chứng viên là một ưu điểm trong hệ thống luật Châu Âu lục địa so với hệ thống luật Anh - Mỹ.

Công chứng viên không chỉ là người có đủ tinh thông về pháp luật mà còn có sự thanh khiết về đạo đức. Sự trong sáng về đạo đức đòi hỏi ở họ không chỉ lòng trung thực mà cả thái độ công minh, vô tư, sự tôn trọng triệt để các bí mật được biết, lòng can đảm để dám chịu trách nhiệm khi đặt bút ký và đóng dấu vào hợp đồng.

Công chứng viên phải tuân thủ một mức phí bắt buộc. Đối với những văn bản được dành riêng cho hoạt động của công chứng viên, cả công chứng viên và khách hàng đều phải tôn trọng mức phí do các cơ quan nhà nước định ra. Mức phí này có chức năng phân phối lại và tạo điều kiện thuận lợi cho những người nghèo tiếp cận pháp luật và hưởng dịch vụ công chứng. Công chứng viên phải lập văn bản dù cho đó là vụ việc có giá trị rất nhỏ, tiền lệ phí ít, đó là một nghĩa vụ gắn chặt với nhiệm vụ vì lợi ích công của họ.

Hoạt động của Công chứng La tinh được Nhà nước kiểm tra chặt chẽ. Mọi hoạt động được đặt dưới sự kiểm tra của Bộ Tư pháp và các cơ quan tư pháp địa phương. Các cơ quan chức năng của nhà nước và tự quản thực hiện việc thanh tra thường niên và đột xuất đói với kế toán và các văn bản đã soạn thảo do . Trong trường hợp có sự vi phạm pháp luật hay thiếu sót, các chế tài có thể được áp dụng: đó là khiển trách, cảnh cáo, tạm đình chỉ hoặc bị cách chức.

Sau khi nghiên cứu, phân tích các đặc điểm cơ bản của hệ thống công chứng La tinh, chúng ta nhận thấy trong hệ thống này có những ưu điểm, nhược điểm chính sau đây:

Ưu điểm:

- Tính quyền lực công được thể hiện rõ thông qua việc Nhà nước bổ nhiệm công chứng viên, trao cho họ quyền lực công và coi họ như công chức. Công chứng viên sử dụng con dấu mang hình quốc huy, đó là biểu tượng của quyền lực nhà nước.

- Cơ chế tự chủ về tài chính đã giảm được gánh nặng cho Nhà nước, huy động được nguốn vốn cá nhân để đầu tư phát triển Phòng Công chứng, gắn trách nhiệm cá nhân với việc mua bảo hiểm nghề nghiệp và bồi thường trách nhiệm dân sự.

- Lệ phí công chứng do Nhà n­ước quy định đã tạo cho mọi công dân trên toàn lãnh thổ đều được quyền bình đẳng hưởng dịch vụ công chứng với mức lệ phí như nhau.

- Văn bản công chứng là chứng cứ viết được lưu giữ lâu dài, có giá trị chứng cứ hiển nhiên và giá trị cưỡng chế thi hành, đem lại an toàn pháp lý cho các giao dịch, đảm bảo tính hợp pháp, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật, làm lành mạnh hoá các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại.

- Công chứng La tinh yêu cầu công chứng viên lập ra các hợp đồng, văn bản mang tính kỹ thuật cao, viện dẫn các điều luật được áp dụng đối với từng chi tiết. Để khẳng định tính xác thực của hợp đồng, công chứng viên phải kiểm tra không chỉ các thông tin về khách hàng, mà cả hiện trạng pháp lý của tài sản-đối tượng của hợp đồng cho dù nó đã được công bố như thế nào.

- Những người giao kết hợp đồng được luôn được bảo vệ lợi ích khi có sự hiện diện của một người chuyên nghiệp có trình độ, được Nhà nước giao nhiệm vụ đem lại tính xác thực cho các hợp đồng và đảm bảo sự an toàn pháp lý. Công chứng viên là người được chọn ra từ những ứng cử viên tốt nhất, có những hiểu biết pháp lý sâu sắc, hiểu biết xã hội và nhạy cảm nghề nghiệp.

- Việc tìm kiếm sự cân bằng của các thoả thuận và xác định ý chí đích thực của các bên giúp tránh xảy ra các tranh chấp về sau. Công chứng La tinh công nhận ưu thế của chứng cứ viết.

Nhược điểm:

- Tính hình thức của hệ thống luật viết làm cho nhiều quy định về thể thức được đặt ra, buộc công chứng viên phải hoàn thành trước và sau khi ký. Điều đó cần thời gian và nhân lực để thực hiện một loạt các tác nghiệp, làm cho các yêu cầu công chứung chậm được giải quyết.

- Thiếu tính thực dụng và mềm dẻo đối với những hợp đồng mà những khách hàng là doanh nhân. Vì công việc quá kỹ càng trong thời gian dài để đạt đến sự xác thực của một hợp đồng, các doanh nhân có thể mất đi cơ hội trong môi trường thương mại hoặc kinh doanh.

b) Mô hìnhcông chứng Anglo-saxon

Ở các nước trong hệ Anglo-sacxon, thể chế công chứng không được thiết lập. Nhà nước không thừa nhận một thể chế công chứng, không bổ nhiệm một chức danh hoạt động công chứng chuyên nghiệp và chuyên biệt, được trang bị một quyền năng để thay mặt Nhà nước đem lại tính xác thực cho những hợp đồng, văn bản.

Chức năng công chứng ở các nước theo hệ thống này được giao cho luật sư, hộ tịch viên hoặc cố vấn pháp lý của nhà thờ thực hiện theo phương thức kiệm nhiệm. Đó là những “công chứng viên” không chuyên biệt. Trước khi được kiêm nhiệm chức năng công chứng, họ phải có thâm niên tối thiểu một số năm hành nghề luật sư thuộc Hiệp hội Luật sư hoặc đã có một thời gian làm hộ tịch viên hay cố vấn pháp lý của Giáo hội. Ngoài ra, một số nhân viên ngoại giao và lãnh sự cũng được giao thẩm quyền thực hiện một số việc công chứng ở nước ngoài. Các nước có công chứng theo mô hình này gồm: Vương quốc Anh, các nước trong Liên hiệp Anh; Hoa Kỳ (trừ bang Louisane), Đan Mạch, Canada (trừ Bang Quebec), Ấn Độ, Hàn Quốc, Singapor, Thái Lan, Đài Loan.....

 Khi thực hiện công chứng, các luật sư, hộ tịch viên hoặc cố vấn pháp lý của Giáo hội chỉ chú trọng đến tính xác thực về mặt hình thức như: nhận diện đúng khách hàng, xác định đúng thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, ghi lại sự kiện pháp lý hoặc thoả thuận của các bên hoặc ý chí của người yêu cầu công chứng, không quan tâm đến việc xác định tình trạng pháp lý của đối tượng hợp đồng, không cần biết thoả thuận có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không, không chịu trách nhiệm nếu có điều khoản nào đó trong hợp đồng bất lợi cho một bên hoặc gây thiệt hại cho người thứ ba. Trong khi thực hiện công chứng, người thực hiện công chứng không có nghĩa vụ phải tư vấn vô tư và làm cân bằng lợi ích của các bên; luật sư có thể tư vấn thiên vị cho một bên nào đó hoặc có thể từ chối thực hiện công chứng nếu thấy thù lao không thoả đáng. Mỗi bên tham gia hợp đồng, được trợ giúp bởi cố vấn của mình, đều tìm kiếm lợi ích riêng của mình mà không cần quan tâm thật sự tới thiệt hại của đối phương. Do vậy, những hợp đồng, văn bản được lập và chứng nhận bởi những người kiêm thực hiện công chứng (như các luật sư, hộ tịch viên hoặc cố vấn pháp lý) mang lại sự an toàn pháp lý thấp, không được coi là chứng cứ xác thực, hiển nhiên trước Toà án, không có giá trị cưỡng chế thi hành như một phán quyết của toà án, văn bản công chứng chỉ được coi là nguồn chứng cứ trước toà, vẫn cần phải điều tra xác minh, có tỷ lệ tranh chấp xảy ra nhiều hơn so với các hệ thống công chứng khác.

 Hiện nay, tổ chức và hoạt động của các luật sư theo hệ Anglo-saxon (kiêm công chứng viên) trong nền kinh tế hiện đại đang đặt ra một yêu cầu cải cách theo hướng xích lại gần khuôn mẫu công chứng La tinh. Trong những năm gần đây, các nước theo hệ thống công chứng Anglo-saxon đã cử đại diện tham dự Đại hội Liên đoàn công chứng La tinh quốc tế, tham gia các cuộc hội thảo của Liên đoàn; các Bang Tecxac và Caliphornia của Hoa Kỳ, thành phố Luân Đôn của Vương Quốc Anh đã nhận thấy sự ưu việt của hệ công chứng La tinh và đang chuẩn bị các điều kiện để thiết lập thể chế công chứng theo mô hình công chứng La tinh.

Sau khi nghiên cứu, phân tích các đặc điểm cơ bản của hệ thống công chứng Anglo-sacxon, chúng ta nhận thấy hệ thống này có những ưu điểm, nhược điểm chính sau đây:

Ưu điểm:

- Đó là một cơ chế thực dụng, rất mềm dẻo, dễ thích ứng với các hoàn cảnh cụ thể của từng hợp đồng, giao  dịch;

- Trình tự thủ tục đơn giản, các nhu cầu về công chứng, thị thực nhanh chóng được giải quyết. Người yêu cầu công chứng, nhất là các doanh nhân có thể chớp được cơ hội kinh doanh;

- Kích thích được tính năng động và quyền tự quyết của các bên trong hợp đồng, giao dịch;

Nhược điểm:

- Vai trò của Nhà nước trong quản lý các hoạt động công chứng rất mờ nhạt. Nhà nước không có một chế độ kiểm tra chặt chẽ đối với các hoạt động công chứng, cũng không ấn định mức lệ phí mà khách hàng phải trả cho những người kiêm chức năng công chứng viên; họ có quyền tự do thỏa thuận với khách hàng về mức thù lao áp dụng cho mỗi vụ việc công chứng;

- Dịch vụ pháp lý được thực hiện như một sản phẩm đặt dưới luật chơi của thị trường áp đặt cho những người hoạt động pháp luật; không tạo ra sự bình đẳng về quyền được hưởng dịch vụ công giữa người giầu và người nghèo. Việc giao kết các thỏa thuận hợp đồng xuất phát từ quan hệ sức mạnh giữa các bên, không có được một giải pháp cân bằng về lợi ích của các bên. Người giàu thì xuất hiện với tư thế là người áp đặt quan điểm, người nghèo bao giờ cũng bị lép vế, thua thiệt;

- Văn bản công chứng không đạt được một sức mạnh chứng cứ và hiệu lực cưỡng chế thi hành như một văn bản của cơ quan công quyền;

- Trách nhiệm vật chất của người thực hiện công chứng rất mờ nhạt;

- An toàn pháp lý thấp, làm gia tăng các tranh chấp. Chi phí cho kiện tụng gia tăng, đánh vào ngân quỹ của khách hàng và phí bảo hiểm không ngừng tăng lên.

c) Mô hìnhcông chứng Collectiviste

Cho đến nay, hệ  thống công chứng này đã tỏ ra lỗi thời, không phù hợp với xu hướng xã hội hiện tại. Tuy nhiên, nước ta là một trong số ít nước còn lại vẫn bị ảnh hưởng của mô hình này.

2. Một số kinh nghiệm tham khảo

Qua nghiên cứu các mô hình công chứng trên thế giới đã trình bày ở trên, chúng ta có thể rút ra một số kinh nghiệm cần được quan tâm nghiên cứu, tham khảo trong quá trình sửa đổi, bổ sung Luật Công chứng ở nước ta hiện nay, cụ thể như sau:

a) Việc quản lý chặt chẽ các giao dịch, hợp đồng liên quan đến bất động sản là rất cần thiết

Trong nền kinh tế thị trường thì bất động sản đóng vai trò quan trọng, bởi vì bất động sản là một loại tài sản đặc biệt, hàng hoá đặc biệt, có giá trị lớn, do đó cần có sự bảo vệ đặc biệt. Cho nên, bất động sản cũng như giao dịch về bất động sản cần có cơ chế kiểm soát của Nhà nước bằng các thiết chế phù hợp và việc quản lý chặt chẽ các giao dịch, hợp đồng liên quan đến bất động sản là rất cần thiết.

b) Công chứng là một hoạt động xã hội nghề nghiệp, không mang đặc trưng quyền lực nhà nước

Công chứng ở Việt Nam hiện nay là hoạt động mang tính dịch vụ công. Với sự tinh thông nghề nghiệp, bằng việc tư vấn, soạn thảo, chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ, công chứng viên cung cấp dịch vụ sẽ bảo đảm an toàn pháp lý cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại. Khẳng định bản chất công chứng như trên, cho phép chúng ta thấy rõ: Công chứng là một hoạt động xã hội nghề nghiệp, không mang đặc trưng quyền lực nhà nước; về mặt tổ chức, công chứng cần được xác định là một tổ chức nghề nghiệp chứ không phải là cơ quan hành chính hay cơ quan hành chính tư pháp.

c) Công chứng nội dung đang đóng vai trò là thiết chế quản lý các hợp đồng, giao dịch về bất động sản, có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm tính an toàn cho các giao dịch này

Về bản chất, công chứng là chứng nhận “tính xác thực, tính hợp pháp” của hợp đồng, giao dịch thông qua việc công chứng viên xem xét giấy tờ tài sản, giấy tờ tùy thân, kiểm tra ý chí nguyện vọng, tư cách chủ thể, năng lực hành vi các bên. Do đó, công chứng với vai trò bảo đảm nội dung, hình thức hợp đồng, giao dịch (công chứng nội dung) đang đóng vai trò là thiết chế quản lý các hợp đồng, giao dịch về bất động sản, có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm tính an toàn cho các giao dịch này.

d) Cần có sự liên thông cơ sở dữ liệu về quản lý đất đai và công chứng giao dịch bất động sản

Cùng với công chứng, hoạt động đăng ký đất đai là kê khai, ghi nhận vào hồ sơ địa chính tình trạng pháp lý về quyền sử dụng đất, quản lý đất, sở hữu nhà, tài sản gắn liền với đất cần được liên thông cơ sở dữ liệu như các nước trên thế giới để nâng cao hiệu quả của các lĩnh vực công tác này. Về vấn đề này, thực tế tại một số địa phương đã và đang triển khai mô hình này như Thành phố Đà Nẵng, Thành phố Hồ Chí Minh... Nghị quyết số 01/NQ-CP ngày 02 tháng 01 năm 2014 của Chính phủ về những nhiệm vụ, giải pháp chủ yếu chỉ đạo điều hành thực hiện Kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và dự toán ngân sách nhà nước năm 2014 đã giao Bộ Tư pháp nghiên cứu, xây dựng Đề án thí điểm liên thông thủ tục công chứng, đăng ký quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và thuế. Bộ Tư pháp (Cục Kiểm soát thủ tục hành chính) đang gấp rút triển khai, thực hiện.

Ở các nước, “Đất đai là một lĩnh vực rất quan trọng và ở mỗi nước việc xử lý vấn đề này có khác nhau, nhưng nhìn chung là các nước thường ủy quyền cho công chứng viên đến làm việc với các bên. Có 2 trường hợp: Trường hợp thứ nhất là giữa người mua và người bán, họ sẽ thông qua một văn bản thỏa thuận có công chứng; Trường hợp thứ hai là nhà nước có thể giao cho một cá nhân nào đó quyền sử dụng đất thì cũng đòi hỏi phải có một văn bản viết và được công chứng. Công chứng là bắt buộc”.

e) Việc quy định yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản là rất cần thiết và hợp lý trong điều kiện nước ta hiện nay

Hiện nay, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam liên quan đến bất động sản còn bất cập, chồng chéo, mâu thuẫn nên rất dễ dẫn đến những rủi ro pháp lý cho các bên khi tham gia hợp đồng, giao dịch về bất động sản. Thủ tục hành chính, giấy tờ liên quan đến bất động sản còn nhiều, trong khi đó ý thức pháp luật của người dân còn thấp nên không phải trường hợp nào người dân cũng nắm bắt đầy đủ quy định pháp luật. Do đó, việc quy định yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản là rất cần thiết và hợp lý trong điều kiện nước ta hiện nay, nó không chỉ có ý nghĩa lớn trong việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, xã hội, tăng cường công tác quản lý đất đai mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch.

Theo Hoàng thị Chung - Phòng Kiểm soát thủ tục hành chính khối Nội chính